O
Ministério Público
500 anos depois
do descobrimento
Ronaldo Porto Macedo Júnior
Membro do Instituto de Estudos Direito e Cidadania. Promotor de Justiça
do Meio Ambiente em São Paulo. Mestre em Filosofia e doutor em Direito
pela Universidade de São Paulo, Visiting Scholar na Harvard Law School
(1994-1996). Professor de Filosofia do Direito na Instituição Toledo
de Ensino (ITE) e da School of Global Law (SP).
O Ministério Público
é certamente uma das instituições brasileiras que tem apresentado maior
grau de plasticidade e mudança no Brasil desde a descoberta. No âmbito
das instituições que formam o Aparelho Judicial, tal observação parece
ser ainda mais verdadeira. Em que pesem as profundas alterações sofridas
pelo Judiciário brasileiro desde a descoberta até hoje, o Judiciário
ainda é o Judiciário, isto é, uma esfera do poder estatal responsável
pela interpretação e aplicação da lei. O Judiciário ainda é um "Poder
do Estado". A mesma observação pode ser feita com relação à Polícia.
Também aqui, ainda que sejam imensas as transformações pela quais passou
a polícia judiciária no país nestes cinco séculos, ela ainda continua
com a sua identidade básica, a saber, investigar e prevenir a ocorrência
de crimes em nossa sociedade. Será próprio, contudo, afirmar o mesmo
sobre o Ministério Público?
Uma análise histórica,
ainda que superficial, permite observar que o mesmo não ocorre com o
Ministério Público. Esta instituição nasce como um braço do Poder Executivo.
Como procuradores do
rei, os promotores de justiça buscavam defender os interesses da sociedade,
então encarnados na figura do Estado, conforme preceituava a teoria
liberal da tripartição dos poderes. Tal traço do Ministério Público
iria caracterizar uma de suas marcas de nascença, qual seja, representar
simultaneamente os interesses do Estado e do Governo, situação que no
Brasil perdurou até a Constituição Federal de 1988.
Conforme salientei em
outro trabalho, o Ministério Público surge como instituição juntamente
com a formação do Estado Moderno europeu, representando uma reação contra
a excessiva concentração de poderes na figura do monarca1.
Nesta fase "pré-descobrimento", o Ministério Público surge
orientado basicamente pelos seguintes princípios: I. a superação da
vingança privada (só possível ao poderoso e ao rico); II. entrega da
ação penal a um órgão público tendente à imparcialidade; III. a distinção
entre Juiz e acusador; IV. tutela dos interesses da coletividade e não
só daquele do fisco do soberano; V. execução rápida e certa das sentenças
dos juízes.
Vale insistir que é somente
com a formação dos Estados Modernos e o fim da Idade Média que inicia-se
a separação dos poderes dos Estados que anteriormente estavam todos
concentrados nas mãos do monarca. Na Idade Média o próprio poder judicante
concentrava-se nas mãos do monarca2.
O Ministério Público,
portanto, surge historicamente com o advento da separação dos poderes
do Estado Moderno. Por tal motivo, a sua proximidade mais direta é com
os "advocats e procureurs du roi" criados no século
XIV na França. Os advogados do rei ("avocats du Roi")
foram criados no século XIV e tinham atribuições exclusivamente cíveis.
Os procuradores do rei ("procureurs du Roi") surgem
com a organização das primeiras monarquias e, ao lado de suas funções
de defesa do fisco, tinham função de natureza criminal. O Ministério
Público francês nasceu da fusão destas duas instituições, unidas pela
idéia básica de defender os interesses do Soberano que representava
os interesses do próprio Estado3.
O que se sabe sobre a
evolução do Ministério Público é que houve um processo paulatino de
formação e separação da atividade acusatória do âmbito do Poder Judiciário.
Neste sentido, os princípios liberais da tripartição dos poderes significaram,
na maioria dos países ocidentais, o abandono do processo inquisitorial
promovido pelo Poder Judiciário pela criação de uma instituição autônoma
e especializada, como encarregada de tal tarefa. É de notar que só recentemente
tal processo ocorra em alguns países da América Latina, como o Chile.
Em outros países em que o Ministério Público continua a fazer parte
do Poder Judiciário, isto, contudo, não invalida a afirmação feita,
uma vez que foi criada uma especialização dentro deste mesmo poder.
Este é o caso da Itália, Portugal, Costa Rica, etc.
No Brasil, o Ministério
Público encontra suas raízes no Direito Lusitano vigente no país nos
períodos colonial, imperial e início da república. As Ordenações Manuelinas
de 1521 já mencionavam o Promotor de Justiça e suas obrigações perante
as Casas da Suplicação e nos juízos das terras. Nelas estavam presentes
as influências dos direitos francês e canônico. Segundo estas, o Promotor
deveria ser alguém "letrado e bem entendido para saber espertar
e alegar as causas e razões, que para lume e clareza da justiça e para
inteira conservação dela convém."
O Promotor de Justiça
atuava como um fiscal da lei e sua execução. Nas Ordenações Filipinas
de 1603 são definidas as atribuições do Promotor de Justiça junto às
Casas de Suplicação. Mais uma vez são confirmadas as suas atribuições
na fiscalização da lei e da Justiça e no direito de promover a acusação
criminal.
Segundo Abdon de Mello4,
na época colonial, até 1609, apenas funcionava no Brasil a justiça de
primeira instância e nesta ainda não existia órgão especializado do
Ministério Público. Os processos criminais eram iniciados pela parte
ofendida ou "ex-officio", pelo próprio Juiz. O recurso
era interposto para a Relação de Lisboa.
Em 1609, com a criação
do Tribunal da Relação da Bahia foi definida pela primeira vez a figura
do Promotor de Justiça que, juntamente com o Procurador dos Feitos da
Coroa e da Fazenda, integrava o Tribunal composto por dez desembargadores.
No novo regimento deste Tribunal a ação do Ministério Público era assim
definida:
"Art. 54 - O
Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda deve ser muito diligente,
e saber particularmente de todas as cousas que tocarem à Coroa e
Fazenda, para requerer nellas tudo o que fizer a bem de minha justiça;
para o que será sempre presente a todas as audiências que fizer
dos feitos da coroa e fazenda, por minhas Ordenações e extravagantes.
Art. 55 - Servirá outrossim o dito Procurador da Coroa e dos feitos
da Fazenda de Procurador do fisco e de Promotor de Justiça; e usará
em todo o regimento, que por minhas Ordenações é dado ao Promotor
de Justiça da Casa da Suplicação e ao Procurador do fisco5.
Em 1751 foi criada outra
Relação na Cidade do Rio de Janeiro. Esta viria a se transformar em
Casa de Suplicação do Brasil em 1808, cabendo-lhe julgar recurso da
Relação da Baía. Neste novo tribunal o cargo de Promotor de Justiça
e o cargo de Procurador dos Feitos da Coroa e Fazenda separaram-se e
passaram a ser ocupados por dois titulares. Era o primeiro passo para
a separação total das funções da Procuradoria da República (que defende
o Estado e o fisco) e o Ministério Público, somente tornada definitiva
com a Constituição Federal de 1988. Todavia, somente com o Código de
Processo Penal do Império de 1832 foi dado tratamento sistemático ao
Ministério Público. Tal Código colocava o Promotor de Justiça como órgão
da sociedade, titular da ação penal. Conforme esclarece Costa Machado:
"Dispunha
o art. 36 (do estatuto criminal de 1832) que podiam ser promotores
aquelas pessoas que pudessem ser jurados; dentre estes, preferencialmente,
os que fossem instruídos em leis. Uma vez escolhidos, haviam de
ser nomeados pelo governo na Corte ou pelo presidente das províncias.
Já o artigo 37 afirmava pertencer ao promotor as seguintes atribuições:
denunciar os crimes públicos, e policiais, o crime de redução à
escravidão de pessoas livres, cárcere privado, homicídio ou tentativa,
ferimentos com qualificações, roubos, calúnias, injúrias contra
pessoas várias, bem como acusar os delinqüentes perante os jurados;
solicitar a prisão e punição dos criminosos e promover a execução
das sentenças e mandados judiciais (§ 2º); dar parte às autoridades
competentes das negligências e prevaricações dos empregados na administração
da Justiça (§ 3º). No artigo 38 previa-se a nomeação interina no
caso de impedimento ou falta do promotor (...) Posteriormente, pelo
art. 217 do Regulamento 120, de 31/01/1842 - passaram os promotores
a servir enquanto conviesse ao serviço público, podendo ser demitidos
"ad nutum" pelo Imperador ou pelos presidentes das províncias.
O Decreto nº 4.824, de 22/11/1871, em seu artigo 1º, por sua vez,
criou o cargo de "Adjunto do Promotor" para substituí-lo
em suas faltas ou impedimentos."6
O Aviso de 20/10/1836
criou novas atribuições para os Promotores como visitar prisões uma
vez por mês, dar andamento nos processos e diligenciar a soltura dos
réus. O Aviso de 31/10/1859 instituía o impedimento à advocacia pelos
Promotores nas causas cíveis que pudessem vir a ser objeto de processo
crime.
Conforme aponta Carlos
Alberto de Salles:
"O regulamento
nº 120 de 31 de janeiro de 1842, em seu artigo 217, seguido pela
Lei 03 de dezembro de 1851, que versa sobre a reforma do processo
penal, modifica a sistemática da nomeação do Promotor Público. Suprime-se
o mandato por um triênio, passando o Promotor a ocupar o cargo por
tempo indefinido. As nomeações, entretanto, passavam a ser feitas
por exclusivo critério do Imperador na Corte e pelo Presidente nas
Províncias, sem a participação das câmaras municipais. A nova regra
indica expressamente, também, que os Promotores poderiam ser demitidos
a qualquer tempo de acordo com a conveniência do serviço público.
Esta norma, mais do que um avanço, como querem alguns, significou
um retrocesso institucional, uma vez que retirou do Ministério Público
a legitimidade que lhe era emprestada pela proposta da Câmara Municipal,
colocando a nomeação e demissão do Promotor Público sob exclusivo
alvitre dos chefes do Poder Executivo."7
Há relatos que indicam
que neste período a profissão de Promotor de Justiça não era muito prestigiada,
especialmente no tocante à remuneração. Vicente Alves de Paula Pessoa,
observava que "para esse funcionários, são mesquinhos os ordenados,
mesquinhas as gratificações, e mesquinhos os emolumentos, quando convinha
recompensar a moços esperançosos, hábeis e dedicados ao trabalho. Tanta
mesquinhez e a porta que fixa-se às bellas aspirações, e à nobres caracteres."8
A Lei do Ventre Livre
(Lei nº 2.040 de 28 de setembro de 1871 deu ao Promotor de Justiça a
função de protetor do fraco e indefeso (que futuramente viria a
ser definido como hipossuficiente) ao estabelecer que a ele cabia zelar
para que os filhos livres de mulheres escravas fossem devidamente registrados.
O Decreto nº 848 de 11 de setembro de 1890 que criava e regulamentava
a Justiça Federal dispôs sobre a estrutura do Ministério Público Federal.
Tal decreto foi elaborado pelo Ministro da Justiça Campos Salles que,
por tal motivo, foi considerado o patrono do Ministério Público. Em
sua exposição de motivos era esclarecido que:
"O Ministério
Público, instituição necessária em toda a organização democrática
e imposta pelas boas normas da justiça, está representado nas duas
esferas da Justiça Federal. Depois do Procurador Geral da República
vêm os Procuradores seccionais, isto é, um em cada Estado. Compete-lhe
em geral velar pela execução das leis, decretos e regulamentos que
devem ser aplicados pela Justiça Federal e promover a ação pública
onde ela couber. A sua independência foi devidamente resguardada".
Observa Carlos Alberto
de Salles que, a despeito das palavras da exposição de motivos, a estrutura
funcional do Ministério Público não foi substancialmente alterada. Manteve-se,
por exemplo, a tradição vinda das Ordenações Filipinas, segundo a qual
as funções do Ministério Público em superior instância eram exercidas
por membro do Poder Judiciário. O Procurador Geral era indicado
pelo Presidente da República. Estava entre as suas funções "cumprir
as ordens do governo da República relativas ao exercício de suas funções",
bem como a de "promover o bem dos direitos e interesses da União"
(art. 24, alínea "c"). Função esta até recentemente desempenhada
pelo Ministério Público Federal, a despeito da Constituição Federal
de 1988 ter separado a Advocacia Geral da União, a quem cumpre zelar
pelos interesses do Estado do Ministério Público, encarregado de defender
os interesses sociais.
Apesar do que foi enunciado
no Decreto do Ministro Manuel Ferraz de Campos Salles (Decreto 848/1890),
a Constituição Federal de 1891 não fez nenhuma menção ao Ministério
Público. A única referência era a respeito do Procurador Geral da República
que era tratado no título destinado ao Poder Judiciário.
Com o advento da República
houve um crescente processo de codificação do direito brasileiro que
culminou com a promulgação dos seguintes diplomas legais: Código Civil
(1917), Código de Processo Civil (1939), Código Penal (1940), Código
de Processo Penal (1941) e o Novo Código de Processo Civil de 1973 que
deu novas atribuições ao Ministério Público.
O Código Civil de 1917
deu ao Ministério Público atribuições até hoje vigentes como a curadoria
de fundações (art. 26), legitimidade para propor ação de nulidade de
casamento (art. 208, § único, II), defesa dos interesses de menores
(art. 394, caput), legitimidade para propor ação de interdição (art.
447, III) e a de promover a nomeação de curador de ausente (art. 463),
dentre outras. O Código de Processo Civil de 1939 estabeleceu a obrigatoriedade
da intervenção do Ministério Público em diversas situações, especialmente
na condição de "custos legis". Nesta fase, o Promotor
de Justiça passa a atuar como fiscal da lei ("custos legis")
apresentando seu parecer após a manifestação das partes. A sua intervenção
visava proteger basicamente os valores e interesses sociais então considerados
indisponíveis ou mais importantes como as relações jurídicas do direito
de família, casamento, registro e filiação, defesa dos incapazes, defesa
da propriedade privada (daí a intervenção em feitos de usucapião, testamentos
e disposições de última vontade, etc.). A partir deste período, o Promotor
vinculava-se basicamente a defesa dos valores centrais de uma ordem
social e econômica burguesa predominantemente rural e agrária. Deste
modo, inicia-se o fenômeno do "parecerismo" que marcará toda
uma tradição de praxis jurídica do Ministério Público até os
dias de hoje. Anteriormente ao Código de Processo Civil de 1939 eram
vigentes os Códigos de Processo Civil estaduais, os quais não davam
atenção especial ao Ministério Público.
O Código de Processo
Penal de 1941 consolidou a posição do Ministério Público como titular
da ação penal e deu-lhe poder de requisição de instauração de inquérito
policial e outras diligências no procedimento inquisitorial. A Constituição
Federal de 1937 fazia alusão exclusivamente ao Procurador Geral da República
como chefe do Ministério Público Federal e instituía o "Quinto"
constitucional, mecanismo pelo qual um quinto dos membros dos Tribunais
deveria ser composto por profissionais oriundos do Ministério Público
e Advocacia, alternadamente.
A Constituição Federal
de 1946 tratou do Ministério Público em título especial, sem vinculação
a qualquer dos outros poderes da República e instituía os Ministérios
Públicos Federal e Estadual, garantindo-lhes a estabilidade na função,
o concurso de provas e títulos, a promoção e a remoção somente por representação
motivada da Procuradoria Geral e lhe definia a estrutura e atribuições.
A Constituição Federal
de 1967 trouxe importantes inovações ao subordinar o Ministério Público
ao Poder Judiciário, criando a regulamentação "séria" do concurso
de provas e títulos, abolidos os "concursos internos" que
davam margem a influências políticas. Ao vir a integrar o Poder Judiciário,
o Ministério Público deu importante passo na conquista de seu autonomia
e independência, através da assemelhação com os magistrados. Tais "conquistas"
somente seriam consagradas constitucionalmente na Constituição Federal
de 1988. A Constituição Federal de 1969 (Ou Emenda Constitucional nº
1 de 17 de outubro de 1969) retirou as mesmas condições de aposentadoria
e vencimentos atribuídos aos juízes (pela supressão do § único do art.
139) e perda de sua independência, pela subordinação no capítulo do
Poder Executivo.
O Código de Processo
Civil de 1973 deu tratamento sistemático ao Ministério Público. Ao
disciplinar a sua intervenção, basicamente o Código de Processo Civil
conferiu-lhe um papel de órgão interveniente, "custos legis",
estabelecendo que:
"Art. 82. Compete
ao Ministério Público intervir:
I - Nas causas em há
interesses de incapazes;
II - Nas causas concernentes
ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição, casamento,
declaração de ausência e disposição de última vontade;
III - em todas as demais
causas em que há interesse público, evidenciado pela natureza da lide
ou qualidade da parte."
Ademais, a Lei de Mandado
de Segurança (Lei 1.533 de 31/12/51, artigo 10), a Lei de Falências
(Decreto-Lei 661/45 de 21/06/45, artigo 210), Lei de Ações Populares
(Lei nº 4.1 de 29/06/65, artigo 6º, § 4º), Lei de Alimentos (Lei nº
5.478/68 de 25/0/68, artigo 9º), Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73,
de 31/12/73, artigos 57, 67, §1º, 76, § 3º, 109, 200, 213, § 3º), Lei
de Acidentes do Trabalho (Lei nº 5.638/70 e posteriormente Leis 6.367/76
e 8.213/91), etc., prevêem a intervenção do Ministério Público, de maneira
expressa ou por interpretação (como no caso de acidentes do trabalho),
basicamente como fiscal da lei, na função de emitir pareceres.
Até aqui a tendência
brasileira ainda acompanhou os paradigmas dos países de tradição jurídica
continental, i.e., atuar como autor da persecução penal e como parecerista
em algumas questões cíveis. Nos anos 1970 começa a se forjar um novo
espírito e perfil institucional do Ministério Público voltado para a
defesa dos direitos sociais. A propósito, é neste mesmo período que
a própria expressão começa a entrar em voga.
A Emenda nº 7 de 1977
alterou o artigo 96 da Constituição de 1969 e autorizou os Ministérios
Públicos a se organizarem em carreira por leis estaduais. Como conseqüência
foi promulgada a Lei Complementar nº 40 de 14/12/1981 que traçou um
novo perfil ao Ministério Público definindo-se como "instituição
permanente e essencial à função jurisdicional do Estado, e responsável,
perante o Judiciário, pela defesa da ordem jurídica e dos interesses
indisponíveis da sociedade, pela fiel observância da Constituição e
das Leis". Tal definição viria a ser praticamente repetida
no artigo 127 da Constituição Federal de 1988.
A Lei nº 6.938/81 previu
a ação de indenização ou reparação de danos causados ao meio ambiente
legitimando o Ministério Público a proposição de ação de responsabilidade
civil e criminal. A seguir, a Lei nº 7.347 de 24 de julho de 1985, conhecida
como Lei de Ação Civil Pública, conferiu legitimidade ao Ministério
Público para a propositura de ações civis públicas em defesa dos interesses
difusos e coletivos, como aqueles relacionados à defesa do meio ambiente,
patrimônio histórico e paisagístico, consumidor, deficiente, direitos
constitucionais do cidadão, etc. Este diploma legal inaugurou uma nova
fase do Direito Brasileiro e deu novo horizonte para a atuação do Ministério
Público na área cível. A partir de tal lei foi criado um canal para
o tratamento judicial das grandes questões do direito de massas, dos
novos conflitos sociais coletivos de caráter notadamente urbanos. Tal
lei conferiu ao Ministério Público o poder de instaurar e presidir inquéritos
civis sempre que houvesse a informação sobre a ocorrência de dano a
interesse ambiental, paisagístico, do consumidor, etc. Nesta nova fase,
o Promotor de Justiça passa a atuar como verdadeiro advogado (como órgão
agente que propõe a ação, requer diligências, produz prova, etc.) dos
interesses sociais coletivos ou difusos. Para apreciar a dimensão do
Ministério Público no interior de uma ordem social como a brasileira
que conta com uma sociedade civil ainda desorganizada e desarticulada,
basta lembrar que o Ministério Público é hoje autor de 96% de todas
as ações civis públicas ambientais em trâmite pelos tribunais do país9.
A despeito da ausência de dados estatísticos precisos, é válido supor
que tal situação de quase monopólio de fato (de vez que o Ministério
Público não tem o monopólio jurídico para a propositura destas ações)
de todas as ações civis em defesa de interesses sociais coletivos ou
difusos.
Em meados da década de
1980 as diversas associações estaduais e nacional (CONAMP) do Ministério
Público elaboraram, a partir de uma ampla consulta a todos os Promotores
de Justiça do país, uma série de propostas que redundaram no documento
conhecido por "Carta de Curitiba", que elencava as principais
reivindicações da instituição.10 Finalmente, a Constituição
Federal de 1988, acolhendo o pensamento dominante entre os Promotores
de Justiça, delineou um novo perfil institucional ao Ministério Público,
definindo-o como "Instituição permanente, essencial à função
jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica,
do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis"
(art. 127). Definiu a sua unidade, indivisibilidade e independência
funcional. Assegurou-lhe a autonomia funcional e administrativa. Garantiu-lhe
as mesmas prerrogativas dos membros do Poder Judiciário como a vitaliciedade,
inamovibilidade e irredutibilidade de vencimentos. Do ponto de vista
de suas atribuições conferiu-lhe um perfil primordialmente de órgão
agente11 estabelecendo a ele, em seu artigo 129 as
seguintes funções institucionais:
"Art. 129. São funções
institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente,
a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo
respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos
direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias
a sua garantia;
III - promover o inquérito
civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público
e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação
de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da
União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente
os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações
nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações
e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII- exercer o controle
externo da atividade policial, na forma da Lei complementar mencionada
no artigo anterior;
VIII- requisitar diligências
investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os
fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções
que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade,
sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria de entidades
públicas".
Este novo perfil marca
a especificidade do Ministério Público brasileiro que, ao contrário
de outros ministérios públicos nacionais, modernizou-se para adaptar-se
às novas exigências praticas e teóricas do direito contemporâneo, também
chamado Direito Social. Este caracteriza-se por sua estruturação feita
a partir de um novo padrão ou paradigma de racionalidade jurídica. Neste
paradigma de pensamento jurídico a Justiça é pensada como um princípio
de equilíbrio (ou balanceamento) de interesses sociais irredutíveis
a uma medida de Justiça transcendental ou universal. No âmbito do Direito
Social não há lugar para uma medida universal, geral, de Justiça. A
sociedade torna-se o único princípio possível de totalização da medida
do direito a partir de uma lógica de acordos e acomodações sociais e
políticas. O Direito Social é cada vez mais um direito de interesses
de grupos, um direito de desigualdades, um direito de privilégios de
grupos tendo em vista os restabelecimento do equilíbrio material entre
as partes na busca de uma Justiça Distributiva em oposição a um princípio
de Justiça Corretiva predominante na lógica jurídica liberal12.
Não é por outro motivo que no seu interior criam-se normas de proteção
especial a grupos (que, portanto, rompem com o paradigma liberal de
igualdade formal de todos num mesmo ordenamento jurídico), como, por
exemplo, os consumidores, os idosos, os deficientes físicos, os incapazes,
as crianças e adolescentes, os acidentados do trabalho, os pensionistas,
mutuários, sem-terra, etc. Ainda que seja discutível a implantação plena
do Estado do Bem-Estar no Brasil, é certo afirmar que as estruturas
jurídicas e o paradigma jurídico dominante no Direito brasileiro contemporâneo
apresenta as características básicas do Direito Social.
O papel do Ministério
Público está diretamente relacionado às novas características do Direito
Social, na medida em que o fundamento de intervenção do Promotor de
Justiça no âmbito do Aparelho Judicial é o de defensor direto dos interesses
sociais (sejam eles coletivos, difusos ou individuais homogêneos imbuídos
de interesse social) ou atuar como fiscal do equilíbrio concreto
(e não apenas o equilíbrio formal, também designado como equilíbrio
processual subjacente à idéia do contraditório e do "due process
of Law") pressuposto nas regras de julgamento do Direito Social.
Na medida em que o Promotor de Justiça deve zelar pelo equilíbrio material13,
o equilíbrio concreto na relação jurídica quando atuar na forma de "custos
legis".
Os mais importantes diplomas
legais recentemente promulgados, como o Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA), Lei nº 8.069 de 13/07/90 e o Código de Consumidor, Lei nº 8.078
de 11/09/90, estabelecem com clareza esta nova identidade do Promotor
de Justiça. No ECA o Promotor de Justiça age como um guardião dos interesses
do hipossuficiente, o incapaz, em particular a criança e o adolescente
carentes — à quem se destina de maneira mais direta o estatuto — que
por sua própria condição concreta e jurídica não estão em condições
de fazer valer os seus direitos. Vale notar que a Constituição Federal
estabelece ser um dever do Estado zelar pelas crianças e juventude (C.F.
art. 227). Vale notar que o ECA amplia os poderes do Promotor de Justiça
de modo a permitir que os direitos e interesses deste grupo social sejam
privilegiados em relação a outros interesses sociais. Mais uma vez se
vê que o Direito Social é um Direito de preferências, um direito de
privilégios de grupos.
O Código do Consumidor,
através dos princípios da transparência, do justo equilíbrio, da vedação
das cláusulas contratuais abusivas e da proibição da onerosidade excessiva
(art. 51, § 1º, III, do CDC) procura estabelecer um equilíbrio concreto
nas relações entre consumidores e comerciantes. O legislador criou normas
de proteção a um grupo determinado, os consumidores, que são amparados
por legislação, de cunho não liberal clássico14, malgrado
coexista a idéia de um mercado capitalista livre. A própria intervenção
do Ministério Público nas relações entre consumidores é mais um mecanismo
de proteção e garantia desta categoria de titulares de direitos.
É certo que tal tendência
deverá se manifestar igualmente na defesa de outros grupos sociais considerados
mais fracos e, por tal motivo, considerados pelo Direito Social como
merecedores de proteção especial, como, por exemplo, o grupo dos deficientes
físicos, acidentados, idosos, mutuários, inquilinos, sem-terra, analfabetos,
etc.
Cabe também salientar
que o Ministério Público, especialmente a partir da Constituição Federal
de 1988, ampliou o âmbito de sua atuação funcional para além dos limites
de sua atividade perante o Poder Judiciário. Ao ampliar os limites e
extensão do inquérito civil, de sua atuação de fiscalização e promoção
dos interesses sociais, o Promotor de Justiça passou a ter importante
papel como instituição mediadora dos conflitos e interesses sociais.
A sua tarefa institucional ampliou-se no plano da realização de acordos,
promoção da efetiva implementação da justiça social através do seu envolvimento
direto (a não apenas através dos autos do processo) com os problemas
sociais.
Novamente o Ministério
Público parecia estar acompanhando o paradigma institucional dominante,
isto é, a defesa dos interesses sociais que afloravam em todos os sistemas
jurídicos ocidentais15. No entanto, a conclusão não
é tão simples. O Ministério Público brasileiro tem traços peculiares
e únicos. Em outros países outras instituições tomaram estas novas funções
de defesa dos interesses sociais. Nos países escandinavos, por exemplo,
a figura do Ombudsman reuniu as funções de equilibrador de interesses
sociais e veículo para a apresentação de demandas. O mesmo tem ocorrido
recentemente na Argentina, onde o Ministério Público (Fiscalia) continua
com atribuições relativamente tradicionais, como a persecução penal
e atuação como custos legis em ações de família, registros etc., e as
novas funções e tutela de interesses coletivos e sociais ficam a cargo
da Ouvidoria. Nos Estados Unidos, uma série de novos interesses
são representados por ONGs16 ou outros órgãos do governo,
como o Federal Trade Comission, o Food and Drugs Agency, FCC, etc.
O que marcou esta criação
institucional brasileira, e não a sua evolução, visto que não há uma
caminho natural necessário e evolucionista) foi a vontade institucional,
coordenada por suas lideranças, aliada a um contexto de oportunidades
e novas demandas sociais.
Hoje o Ministério Público,
apesar de seus vínculos esquizofrênicos com o passado - que o faz agir
ora de modo moderno, agente, ora de modo parecerista, tradicional -
ganha nova importância. O sua presença na mídia é um evidente sintoma
disto. Este sucesso de mídia, contudo, não deve servir de manto para
encobrir novos problemas e desafios17. Ultimamente
o Ministério Público vem demonstrando que corre o risco de vitimar-se
pela burocratização em razão de diversos aspectos, dentre os quais caberia
destacar: 1)- aumento desenfreado de seus quadros sem que seja imposto
um padrão de gestão de recursos humanos e financeiros mais eficaz; 2)-
perda de sua identidade funcional em razão de sua resistência a racionalizar
sua forma de atuação a abandonar atribuições tradicionais, já não mais
compatíveis com seu novo perfil18; 3)- inexistência
de estímulos internos para a eficiência e efetividade de sua atuação;
4)- corporativismo demagógico estimulado pela introdução de mecanismo
eleitorais internos sem a necessária democratização interna de suas
práticas políticas, com a desconcentração e transparência no exercício
do poder; 5)- dificuldade de suas lideranças em planejar o futuro, desenvolvendo
um projeto institucional conseqüente e esforçando-se para implementá-lo19.
A lição a tomar nestes
500 anos de Brasil é a de que uma instituição não tem seu lugar ou relevância
naturais. Assim como crescem, as instituições perdem importância, relevância
ou eficácia. Este Ministério Público de hoje não tem assegurado um futuro
evolutivo, de expansão ou "aperfeiçoamento". É certo, contudo,
que as instituições têm uma certa inércia que lhes garante certa permanência.
Mesmo num cenário de decadência, é difícil imaginar que o Ministério
Público volte a ser o que era a 500 anos atrás. A sua eventual decadência
poderá ser gerada pelo surgimento de novas instituições (estatais ou
não-governamentais), mais modernas e aptas a atender as demandas de
seu tempo20. Em outras palavras, e esta a segunda
lição e reter, uma instituição decai não apenas por seu enrijecimento
e burocratização, mas também pelo surgimento de novas instituições que
lhes tomam o lugar, desempenhando novas e antigas funções com maior
eficácia e adequação. A história do Ministério Público nestes 500 anos
é um exemplo disto. Os riscos que hoje corre, também.
_______________
1
Esta parte histórica do texto foi por mim mais desenvolvida em outro
artigo "A evolução institucional do Ministério Público brasileiro",
artigo originalmente publicado no livro Uma Introdução ao Estudo
da Justiça. São Paulo: Série Justiça, IDESP (Instituto de Estudos
Econômicos, Sociais e Políticos de São Paulo). São Paulo: Sumaré, 1995.
p. 39 ss. e republicado In Ministério Público: Instituição e Processo,
Antônio Augusto Mello de Camargo Ferraz (org.), IEDC-Atlas, 2ª ed. 1999.
2
Neste sentido ver WIEACKER, Franz. História do direito privado moderno.
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1980.
3
TORNAGHI, Hélio. Comentários ao código de processo civil.
São Paulo: Revista dos Tribunais, 1976, v. 1, p. 277-278.
4
Ministério público rio grandense (subsídios para a sua história).
Porto Alegre: Imprensa Oficial, 1943, p. 13.
5
Idem. p. 15-16.
6
COSTA MACHADO, Antônio Cláudio, A Intervenção do Ministério Público
no Processo Civil, Saraiva, SP, 1989, p. 17-18.
7
SALLES, Carlos Aberto de, A legitimação do Ministério Público para
defesa de Direitos e Garantias Constitucionais, dissertação de mestrado
inédita apresentada junto ao Departamento de Processo Civil da Faculdade
de Direito da USP, 1992, p. 28. Ver também, do mesmo autor Entre a razão
e a utopia: a formação histórica do Ministério Público, In Ministério
Público II: democracia, VIGLIAR, José Marcelo Menezes e MACEDO JR,
Ronaldo Porto (org.), Atlas-IEDC, 1999.
8
PAULA PESSOA, Vicente Alves de. Código de processo criminal de 1º
instância e processual comparado, Rio de Janeiro: José Konfino,
1951, p. 63, Apud SALLES, Carlos Alberto de. Op. cit., p. 28.
9
Cf. MILARÉ, Edis. O ministério público e a defesa do meio ambiente,
texto aprovado na reunião de curadores do meio ambiente do Brasil. 1992,
mimeo.
10
Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. O ministério público na constituição de
1988. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 23-38.
11
Sobre este novo perfil de órgão agente ver GUIMARÃES JR., João Lopes.
Ministério Público: proposta para uma nova postura no processo civil,
In Ministério Público: Instituição e Processo, op. cit. e também
publicado In Anais do IX Congresso Nacional do Ministério Público. Salvador:
1992.
12
Os conceitos de Justiça Distributiva e Justiça Corretiva
são de origem aristotélica. Cf.
ARISTÓTELES. Ética
à Nicômaco. Trad. de Mário da Gama Kury, Brasília: Ed. UnB, especialmente
livro V. Tais conceitos são reatualizados no âmbito do Direito Social
moderno. A esse respeito ver Cf. EWALD, François. l’État Providence.
Paris: Grasset, 1986, p. 433 ss.
13
Sobre o fenômeno da materialização do Direito Social ver o artigo de
WIETHÖLTER, Rudolf. Materialization and proceduralization in modern
law. In: Dilemmas of law in the welfare state. Berlin:
European University Institute, 1985.
14
Sobre tal tema ver de MACEDO JR, Ronaldo Porto. Foucault: o poder e
o direito. In: Tempo Social, Revista de Sociologia da USP, v.
2, 1º sem. 1990, p. 151-176. Ver também de MARQUES, Cláudia Lima. Contratos
no código de defesa do consumidor. O novo regime das relações contratuais.
1ª ed. São Paulo: RT, 1992
15
Cf. BOBBIO, Norberto, Era dos Direitos, Campus, Campinas.
16
estimuladas pelo sistema processual e judicial em vigor – Cf. ISSSAACHAROFF,
Samuel, Group litigation of consumer claims: lessons from the american
experience, in Anais do 1º Congresso Inter-Americano de Direito do Consumidor,
AJURIS, 1998.
17
Cf. de MACEDO JR, Ronaldo Porto, Ministério Público Brasileiro: um novo
ator político, In: Ministério Público II: democracia, op. cit.
18
Cf. FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo e MACEDO JR, Ronaldo Porto.
Importância estratégica do merecimento e o fim da lista tríplice In
Revista da APMP, outubro de 1999.
19
Cf. FERRAZ, Antônio Augusto Mello de Camargo e GUIMARÃES JR, João Lopes.
A necessária elaboração de uma nova doutrina de Ministério Público,
compatível com seu atual perfil constitucional In Ministério Público:
Instituição e Processo, op. cit.
20
Tratei do assunto in Quarto Poder e Terceiro Setor. O Ministério Público
e as organizações não-governamentais sem fins lucrativos – estratégias
para o futuro, In: Ministério Público II: democracia, op. cit.
