IEDC   Instituto de Estudos Direito e Cidadania

O Direito nos 500 anos do descobrimento

José Reinaldo de Lima Lopes

Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo (Departamento de Filosofia e Teoria Geral do Direito), regente de História do Direito e do Pensamento Jurídico.

As comemorações dos 500 anos da chegada dos europeus ao território atual do Brasil vêm servindo para alguma reflexão. Gostaria, neste passo, de destacar os pontos que me parecem mais relevantes, não pela sua importância absoluta, mas pelo fato de serem em geral relegados ou esquecidos nas datas que nos ocupam. Neste artigo, pretendo em primeiro lugar colocar em dúvida o teor das próprias comemorações quanto à cultura e às instituições jurídicas. Em segundo lugar pretendo estabelecer alguns temas recorrentes na experiência jurídica brasileira ao longo da história.

1. Faz algum sentido celebrar 500 anos de Brasil para os juristas?

Minha resposta a esta questão é inicialmente negativa. O Brasil não tem uma cultura jurídica propriamente que possa contar 500 anos. As razões para isto são muitas. É de todos sabido que só em 1827 são criados cursos jurídicos no País. Logo, antes disso não há vida jurídica independente, do ponto de vista acadêmico. E depois de 1827 será preciso esperar alguns anos para que haja uma produção intelectual mais vigorosa. No universo jurídico, creio que se pode datar este esforço a partir dos anos 50 do século XIX, incrementado na década de 70 do mesmo século. É naquela altura que as primeiras gerações formadas em Olinda e São Paulo passam a produzir, escrever e debater. Certo que antes disso havia grandes avanços legislativos, como o código criminal (1830) e o código do processo criminal (1832), sem falar na constituição outorgada em 1824. Mas são as gerações de 1850 e 1870 que vão produzir reflexões originais.

Antes disso, ou seja, antes da constituição do Estado nacional, a experiência poderia ser descrita como muito mais limitada. Os primeiros juízes letrados só foram enviados ao Brasil no século XVII e eram em número restrito. Os tribunais, até 1816, resumiram-se à Relação da Bahia (criada no século XVII) e à Relação do Rio de Janeiro (1751). O direito oficial aplicado ao Brasil era um misto de legislação geral aplicável a Portugal, legislação especial para a colônia (em boa parte do tempo dividida em dois estados separados, Maranhão e Brasil), doutrina fundada no direito comum europeu (romanizado, herdeiro dos juristas medievais) e decisões dos tribunais superiores (especialmente a Casa da Suplicação, em Lisboa). Ao lado deste direito, costumes locais aplicados em grande parte, pode-se imaginar, pelos juízes leigos e não letrados em todas as vilas da colônia. Mas os costumes que não se reduzem a escrito ou se perdem (pela falta deste instrumento de memória que é a escrita) ou podem perverter-se em puro e simples respeito às tradições e aos "maus costumes" dos poderosos. Além disso, o direito "letrado" – que pouco atinge geográfica e socialmente o Brasil e o Maranhão, é composto de um misto de doutrinas (os "costumes doutrinais") que superam com freqüência os alvarás, leis, cartas de lei, ordens e bandos das autoridades e dos oficiais.

Outro fato importante ao longo dos três séculos de vida colonial é a quase ausência de Estado, no sentido moderno do termo. Mesmo na Europa, ou seja, nos países centrais do desenvolvimento capitalista, o Estado é uma presença fraca. António Manuel Hespanha chama o século XVII e parte do século XVIII de "vésperas do Leviatã". É praticamente inexistente a burocracia moderna, a carreira, a remuneração de caráter salarial a funcionários. Os oficiais, ocupantes dos ofícios públicos, recebem honorários, isto é, compensações pecuniárias que não se ligam diretamente ao serviço prestado no ofício. Os ofícios públicos se vendem, alugam, deixam-se em herança e os serviços prestados são pagos pelos interessados mesmos, como até hoje se faz nos cartórios. O mesmo se passa na Inglaterra, onde a grande atividade legislativa só se desenvolve a partir de finais do século XVIII e a máquina burocrática só se instala mesmo a partir do século XIX, e um pouco em toda parte.

Quando se fala de carreira, no sentido possível naqueles três primeiros séculos de ocupação branca da América portuguesa, fala-se então de uma espécie de carreira imperial. Os que têm acesso aos ofícios cuja distribuição depende do rei ou de seus conselhos e tribunais mais próximos, integram, bem ou mal, uma elite que pode fazer-se presente na América, na África e na Ásia.

Será que se pode falar de um direito original para o Brasil colonial, ou mesmo de cultura e práticas originais entre o século XVI e XIX? O estatuto do Brasil é o de uma colônia. Aqui não se reúnem cortes, e as próprias vilas, que representariam alguma experiência de autogoverno, precisam ser vistas com muito cuidado. Criadas por concessões régias, não têm aqui uma história anterior que as defina e identifique, não têm corpos (corporações) tradicionais, como as comunas européias. As cidades coloniais não têm a mesma estrutura social das cidades medievais em que amadurecem experiências políticas (em que se diz "o ar das cidades é mais livre") originadoras de algum sentido burguês de liberdade.

A legislação especial para o País lida permanentemente com problemas de terra, trabalho escravo de indígenas, cobrança de direitos régios. Imaginemos, porém, que fora das cidades da costa, grandes partes do País não são mais que zonas de fronteira. Ao sul, a oeste de São Paulo, tudo é ainda terra a conquistar dos índios e dos castelhanos. Ao norte, no Estado do Maranhão e Grão-Pará, a presença das missões religiosas é relativamente superficial e só com o absolutismo pombalino estabelece-se um programa de construção de fortificações mais importantes e permanentes. Em outras partes a presença do homem branco consiste de levas de garimpeiros, de criadores de gado (a grande riqueza do sertão) em permanente conflito com os índios ou com a natureza.

A presença do direito português é, por todos estes motivos, uma camada bem superficial se olhada com os nossos olhos, mais acostumados a uma máquina legislativa, policial, administrativa e judiciária onipresente – ao menos na esfera simbólica e do imaginário. O Estado colonial não é composto de uma classe burocrática, mas de uma série de ofícios privatizados, patrimonialmente atribuídos a alguns. O exemplo mais claro disto está na inexistência de um aparelho arrecadador dos direitos régios ou tributos. Tudo é privatizado: a cobrança dos tributos é entregue a contratadores, monopolistas de certos direitos do rei, simultaneamente financiadores do erário e seus devedores.

É preciso reconhecer, pois, que a integração jurídica do Brasil tem bem menos de 500 anos. Pode-se até marcar os 500 anos como o momento no qual os portugueses reivindicam para si o direito de descoberta das terras, mas daí a falar-se em uma história de 500 de direito no Brasil pode ir uma grande distância. Quero dizer que só se poderá realmente falar de uma história do direito brasileiro paralelamente ao desenvolvimento de uma cultura, uma sociedade, ou, como quiseram alguns, uma civilização brasileira. E esta forma-se apenas ao longo dos três últimos séculos, ou seja, a partir realmente do século XVII. O Brasil é, no seu nascimento, um país barroco.

Penso que, rigorosamente falando, os 500 anos são um marco na expansão portuguesa e européia, do capitalismo nascente, antes que uma festa a ser celebrada pelos brasileiros. É curioso para mim que os 500 anos mereçam tanta pompa e circunstância. É como se reconhecêssemos, como nação – na medida em que isto pode ser dito -, que começamos a existir em 1500. Claro que vai aí uma soma de fatores. A rigor imagino que isto funcione como mais um elemento na simbologia assimilacionista e tradicionalista da sociedade brasileira. Uma celebração desta natureza diz-nos que somos herdeiros dos portugueses que aqui aportaram em 1500 e tende a reforçar o veio conservador de nosso imaginário.

Disse simbologia assimilacionista e explico-me. Entendo por assimilacionismo o ideário da homogeneização, pelo qual as diferenças e os conflitos devem ser diminuídos a favor do consenso. Assim como os índios precisavam ser integrados, aldeados e domesticados, até hoje existe um forte apelo a sentimentos nacionais que reforçam a idéia da unidade antes que da diversidade do Brasil. Disse ainda tradicionalista e também me explico e para tal valho-me de um exemplo da história institucional. O processo mesmo de independência foi marcado pelo viés tradicionalista: fazer surgir um Estado na América que fosse uma monarquia e que se estabelecesse conservando no meio da ruptura com Portugal a continuidade da dinastia. Este veio tradicionalista faz-nos encarar o presente com um certo olhar sobre o passado: o olhar da continuação.

Os 500 anos tornaram-se um momento privilegiado desta celebração das continuidades brasileiras, e de fato não sem razão. Basta voltar-se para a situação social deste País para ver que, a despeito das muitas rupturas, conservam-se traços fortes de um passado pré-moderno e colonial. Talvez seja a sorte de todas as sociedades semi-periféricas, que tentam conservar os momentos em que estiveram ligadas aos centros, ainda que de forma submissa. Somos hoje uma república, sim, mas que cultiva nos tratamentos aos cargos públicos os títulos honoríficos de Excelência e outras coisas do gênero. Que espécie de república é esta? E quem mais do que os juristas não vibram com tratamentos desta natureza, com as pompas e as honras do poder? Sim, somos efetivamente uma nação das continuidades, das tradições e, como já se disse com verdade e humor: o problema dos conservadores é que escolhem mal aquilo que deve ser conservado.

Muito especialmente no Direito creio que isto é verdade. Conservamos até hoje cartórios privatizados, sobrevivência incrível dos séculos XIII e XIV, para dizer o mínimo. Conservamos até hoje os termos dos autos, a costura dos processos, os recursos infindáveis, as sonolentas sessões dos tribunais, a distância física e cultural dos cidadãos com a justiça...E tudo isto damos por natural. Claro, há homens e mulheres, operadores jurídicos e acadêmicos que fazem um esforço pela renovação, e é perfeitamente possível alinhar uma série de rupturas em nossa história legal. Mas com que gosto não se conserva, nas práticas cotidianas, o passado! É, pois, com grande desconforto que vejo estas celebrações dos 500 anos, ou pelo menos um certo tom ufanista destes 500 anos.

 

2. Os temas recorrentes na história do direito brasileiro

Tentei, na seção anterior, mostrar que a celebração dos 500 anos pode incidir em alguns equívocos, reforçando a perspectiva da continuidade. Passo agora a tratar de temas em que continuidade e ruptura misturam-se em diversas doses. Seria impossível falar ou narrar a história do direito brasileiro sem formar um conceito do qual se possa partir. Minha idéia é pensar o direito à moda kantiana e moderna como instrumento de estabelecimento da liberdade universal, isto é, simultânea e aberta a qualquer um. O direito é, portanto, um elemento da democracia ampliada em que se pretende viver. Evidentemente, parto do pressuposto (ou postulado) de que viver livre e autonomamente é melhor do que viver em submissão. Com este ponto de partida, pode-se traçar uma história crítica do direito brasileiro e de suas linhas recorrentes.

É evidente que em 500 anos as coisas mudaram substancialmente. O Brasil de hoje pode dizer-se herdeiro de uma tradição jurídica anterior, o que não significa uma continuidade pura e simples. Os períodos mais marcantes de ruptura são bastante notáveis. O final do século XVIII é um deles, o advento do Estado nacional entre 1821 e 1824 é outro, as três últimas décadas do século XIX também, e mais proximamente o período Vargas (1930-1945) é outro. Esta datação poderia ser diferente, mas vamos usá-la como uma referência muito geral. Em todos estes períodos podem ser encontrados temas repetidos.

O primeiro a destacar é a própria formação de um direito moderno e positivo. É impreciso e enganoso imaginar que o direito colonial foi altamente legislado. De fato havia muita margem de aplicação de costumes e de doutrinas, assim como certa margem de liberdade para autoridades coloniais e locais. Muito embora sempre houvesse a possibilidade de um recurso, um agravo, um pedido de graça, um pedido de correição ou residência, a lei chegava com certa tibieza. Mesmo a cobrança dos direitos régios e dos tributos era negociada, seja com os contratadores, seja com os devedores.

Ora, tornou-se um problema recorrente no Brasil a relação do Estado e dos cidadãos com a lei. Não se trata apenas de uma questão de eficácia, ou de recursos para imposição das decisões de autoridade, o que também existe. Trata-se da própria percepção de qual é o papel da lei. Neste sentido, a experiência histórica brasileira aponta para a contínua sobrevivência de um sistema de privilégios, antes que de direitos. A lei é encarada como uma ameaça e todos desafiam a autoridade para saber se terá ou não coragem de aplicar a lei. Esta coragem em geral falha, pois ao contrário do que dizem vários, o Estado brasileiro é fraco, débil, incapaz de fazer valer a autoridade pública de forma minimamente universal e neutra. Como resultado, acrescenta-se rigor à letra da lei, um rigor que se sabe de antemão que não será usado na aplicação.

Digo que este tema é recorrente e faço menção a alguns fatos. Em 1830, quando se discutia na Assembléia Geral do Império o projeto do código criminal, houve testemunhos de desembargadores da Relação do Rio de Janeiro dizendo que as Ordenações Filipinas eram rigorosas e desumanas, mas também não eram aplicadas, pois os juízes sentiam pena dos réus. No presente, alguns impostos têm alíquotas relativamente altas se comparadas com alguns outros países, mas em compensação a própria Secretaria da Receita Federal vem a público dizer que os índices de sonegação chegam estimativamente em alguns casos a 50%! É surpreendente, do ponto de vista do Estado de direito, que os cartórios, entidades privadas que atuam em regime de concessão (pré-moderna, diga-se de passagem) de funções estatais ou públicas, impunemente passem escrituras públicas fraudulentas quanto aos reais valores das transações. E mais surpreendente ainda é que não sejam eles responsabilizados por tais atos! É, ou deveria ser, surpreendente o fato de que o consumidor seja obrigado a pedir um recibo ou uma nota fiscal da operação que acaba de realizar, e que o fornecedor do produto ou serviço se sinta ofendido quando o pedido é feito.

Estes poucos exemplos mostram o quanto de uma sociedade pré-democrática e pré-moderna sobrevive na cultura jurídica brasileira. E sobrevive tanto nas práticas cotidianas, na cultura do homem comum, quanto na cultura das autoridades, judiciais ou administrativas, que dão continuamente sinais de que "em vista do rigor da lei" a aplicação será suave. O ciclo vicioso está armado e funcionando a pleno vapor. Como, no entanto, a "canalha africana" precisa conhecer o seu lugar, como diziam alguns no século XIX, basta olhar para as fotos da mais recente rebelião de presos ou de adolescentes da FEBEM-SP para ver ali os rostos de quem sofre o rigor da lei, ou melhor, o descaso do rigor da lei. "Para os amigos tudo, para os inimigos, a lei". Nestas fotos está estampado o apartheid social brasileiro, de um Brasil que celebra 500 anos de "democracia racial", de "a terra em que se plantando tudo dá", a "Terra de Santa Cruz". Sim, talvez a terra da cruz de seus próprios filhos.

A este ciclo de impunidade sucede a sensação de que não há direitos universais neste país, mas um sistema de privilégios a serem garantidos, localmente, por quem puder.

Desta impunidade não se pode cuidar apenas das relações das autoridades com o direito. Infelizmente trata-se de uma relação que se estabelece também entre os particulares. Outra vez alguns exemplos históricos podem ilustrar. No período de grande inflação, houve décadas e décadas em que alguns enriqueceram às custas de ficar permanentemente devendo apenas o valor nominal da moeda. Assim fizeram com impostos, assim fizeram com credores de falências, assim fizeram com consumidores da construção civil, para ficar em poucos casos. Compensava dever e não pagar. Outro exemplo está cotidianamente no trânsito: compensa passar o sinal vermelho, compensa arriscar. A reação a isto, como vimos, foi um código de trânsito rigoroso. Mas, simultaneamente, o Judiciário passa a decidir com certa benevolência: não considera crime o falsificar uma placa de identificação de veículo, pois o propósito é simplesmente evitar uma sanção administrativa. Quem sofre com isto não é o Estado, não é a autoridade, mas todos os que se valem da via pública para transitar. É uma situação de violência entre os próprios cidadãos.

Disse antes que meu ponto de partida seria kantiano, mas poderia ser também aristotélico: uma relação desta natureza entre lei e cidadãos (uma relação que presume a não aplicação e a não obediência) impede que surja a consciência de que o direito é um sistema de manutenção de liberdades iguais e simultâneas, como disse Kant, ou um sistema democrático (como dizia Aristóteles) pelo qual se formam cidadãos democráticos, ou seja, aqueles que têm tanto a virtude da obediência quanto a do comando, pois sabem que é à lei que obedecem e é pela lei que comandam. Esta esquizofrênica relação com a lei é exponenciada quanto mais a sociedade brasileira se afasta do modelo interiorano, patriarcal e tradicional e mais se torna uma sociedade complexa, urbana e pós-industrial.

Desde a chegada dos primeiros europeus à América foi colocada a questão da qualidade jurídica ou do status dos indígenas. Como a conquista da América foi simultânea à da África negra, colocou-se também o tema da escravidão dos africanos. Ao longo de mais de 300 anos os juristas manifestaram-se de diversas maneiras favoravelmente à escravidão. Mesmo depois da entrada em vigor da constituição de 1824, a grande maioria não reagiu à presença do trabalho escravo. Como disse Joaquim Nabuco, uma nação filha da revolução e dos direitos do homem teve que empregar seu exército, sua polícia e seus juízes para perseguir e manter em cativeiro um contingente de seu povo.

Muito embora tenha havido grandes transformações, continuam hoje as denúncias de exploração do trabalho. A exploração direta e indireta são endêmicas: casos e mais casos de "servidão por dívidas" no interior, em distintas regiões, mas também a disciplina da classe trabalhadora em muitos momentos. Os rostos dos que aparecem nas rebeliões de preso, como disse, nas mortes violentas e na tortura são os rostos dos descendentes destas populações escravizadas: os negros, os índios e os mestiços.

É esta multidão perigosa, descendente da "canalha africana", como dizia um dos líderes da Independência, que comparece nas páginas policiais dos jornais, mas não nas escolas, não nas universidades, não nas atividades superiores ou na escala superior dos serviços. Para esta parte dos brasileiros, continua a valer a liberdade de ser deixado em paz debaixo de uma ponte enquanto não forem removidos – contra sua vontade – para fora da cidade. Esta multidão é objeto do direito penal, como sempre.

Outro tema recorrente é o do acesso à propriedade. Desde a declaração de direitos do art. 179 da constituição de 1824 a propriedade se protege no Brasil. E a abolição da escravidão foi sempre retardada em nome do direito de propriedade, direito adquirido dos senhores sobre os africanos, como se dizia. Mas tanto a lei de terras, de 1850, quanto o Código Civil, de 1916, jamais tiveram por fim facilitar o acesso à propriedade da terra pelo pequeno trabalhador livre, ou pelo escravo liberto. Pelo contrário, pode-se dizer que toda legislação brasileira foi escrita para proteger os felizes possuidores ou proprietários das classes superiores. Nada no direito foi imaginado para abrir espaço a novos proprietários. A propriedade é percebida por isso mesmo como um privilégio, não um direito universal.

Finalmente, vale a pena destacar as profundas distâncias entre o direito e os cidadãos. Sabe-se que o código civil dos franceses, a despeito de seu caráter de classe, foi feito com uma pretensão democrática. Ser claro e límpido, de modo que qualquer cidadão relativamente bem educado pudesse lê-lo e compreendê-lo. Foi editado em formato de bolso para ser ainda mais divulgado e acessível. O código civil dos alemães, ao contrário, pretendia ser uma máquina conceitual: era feito por professores para ser lido por professores. Todos sabemos que o Brasil adotou a cultura jurídica alemã e fez um código também professoral. O resultado está à vista de todos: uma sociedade em que, até poucas décadas atrás, uma parcela considerável da população era analfabeta (e até hoje continua funcionalmente analfabeta) dispõe de instrumentos legislativos tão sofisticados que se tornam pouco democráticos. Esta mesma sofisticação, que gera até orgulho em alguns, resulta no completo afastamento das massas populares do sistema jurídico.

Têm realmente sido um meio de liberdade o direito brasileiro, as práticas jurídicas? Infelizmente, creio que não. O crescente desrespeito aos direitos humanos entre nós, o crescente descaso de todos, autoridades e povo, pela legalidade, o uso da lei como instrumento de vingança sobre os inimigos e a falta da lei como meio de coordenação da ação social coletiva tem seu fundo histórico.

É possível que alguns leitores se surpreendam com o tom destas breves notas. Mas não há como escapar. A "celebração" dos 500 anos para os juristas deveria ser oportunidade para recuperar a memória das muitas lutas travadas – e perdidas – a favor da democracia, da igualdade e da liberdade no Brasil. Livramo-nos de um imperador absolutista em 1831? Livramo-nos do tráfico de escravos em 1850? Livramo-nos da escravidão em 1888? Livramo-nos da república oligárquica em 1930? Livramo-nos do Estado Novo em 1945 e da ditadura em 1988? Sim, é fato. Mas não nos livramos do desprezo pela pobreza, pelas minorias étnicas subalternas, pelos dissidentes e diferentes. Temos vivido de uma ilusão de que com o tempo as coisas vão se assentando. Não creio: tanto adiamos o fim da escravidão que terminamos por aboli-la quando já se haviam estratificado diferenças que nenhuma "Lei Áurea" poderia apagar. Hoje insistimos em adiar a integração social das massas pobres e o respeito às liberdades individuais sob o pretexto de que a seu tempo elas virão naturalmente. Não virão: os sinais já são claros de que está vindo, isto sim, a degeneração dos laços sociais, a "geléia geral" brasileira que desanda amargamente na desconfiança de todos, na incapacidade de ação coletiva.

Não creio tampouco que discursos indignados virão a resolver alguma coisa. Será preciso um esforço real e determinado que as elites brasileiras não estão dispostas a fazer. E este esforço requer a reconstrução do sistema político eleitoral. É pouco provável que os atuais beneficiários do sistema, eleitos por ele e controladores do mesmo, venham a mudá-lo. Há mais de 100 anos atrás o senador Nabuco de Araújo pronunciou um célebre discurso, o discurso do sorites. O Poder Moderador, dizia ele, destitui o gabinete e daí faz as eleições e o novo governo, "porque há de fazer". Estamos neste momento. Muito se fala da crise econômica do Estado, mas crise econômica para quem? Certamente não para os que hoje compram empresas estatais financiados maternalmente pelo banco de fomento do Estado. Logo, não se pode esperar que os beneficiários deste sistema venham a propor reforma política que permita uma mudança na representação e nas bases democráticas. Sem isto, é evidente que as políticas continuarão sendo as mesmas de sempre.

E os juristas, a quantas andam? Bem, ressalvadas as honrosas e heróicas exceções, como no Brasil os juristas acadêmicos se confundem com os militantes do foro, vários deles são também, de algum modo, associados a este processo. Uma rebuscada e parnasiana cultura de livros, citações e frases de gosto duvidoso enfeitam os memoriais e pareceres em que se articula a partilha entre os beati possidenti do espólio do povo brasileiro, que, por seu turno, desesperançado, lança-se ao "salve-se quem puder."

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