El uso “transnacional” de prueba obtenida por medio de tortura(*)

Kai Ambos(**)

Introducción

Desde la perspectiva del derecho penal (internacional) la cuestión de la tortura tiene dos aspectos. El primero es material: ¿es ilícito el uso de la tortura en todas las situaciones, incluso en las más extremas en donde ella es aplicada para salvar vidas de inocentes (llamada tortura preventiva), y el torturador debe siempre ser castigado? He intentado encontrar una respuesta diferenciada a esta cuestión en otro lugar(1). El segundo aspecto es procesal: ¿la prueba obtenida por medio de tortura puede ser utilizada en procesos penales? En países regidos por el reinado del derecho (rule of law) y el juicio justo (fair trial) la respuesta es simple y clara: “no”, si la tortura fue aplicada por autoridades nacionales y la prueba obtenida con la tortura sería usada en un proceso penal posterior. Para tal situación, que podríamos llamar “uso directo de prueba obtenida por medio de tortura”, las normas de procedimiento nacionales establecen claras prohibiciones(2). Estas prohibiciones nacionales están basadas en el derecho de los derechos humanos, en particular el art. 15 de la Convención contra la Tortura de la ONU (“CT-ONU”)(3). Una cuestión más compleja, que será analizada en este trabajo, es la de si tales prohibiciones también son aplicables al uso transnacional de prueba obtenida por tortura, esto es, a situaciones en que la tortura es aplicada en un país y la prueba obtenida es utilizada en otro. Es posible distinguir aquí dos situaciones. Primero, el Estado A que tiene una clara prohibición de utilizar prueba obtenida por tortura traslada a un sospechoso al Estado B –conocido por sus prácticas de tortura– para obtener tal prueba. Segundo, el Estado A en una investigación (conjunta) en el Estado B consigue prueba por medio de tortura y sus investigadores traen la prueba al país para presentarla en un proceso penal. La diferencia entre estos casos es obvia: en el primer caso, la práctica de tortura en el Estado B es usada conciente e intencionalmente para sortear las prohibiciones de tortura del Estado A; en el segundo caso, el Estado A consigue prueba por medio de tortura accidentalmente, sin utilizar intencionalmente las prácticas de tortura del Estado B. El uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura debe ser distinguido del uso supranacional de tal prueba, esto es, el uso ante tribunales penales internacionales. Luego de una breve explicación del punto de partida teórico relativo al uso de prueba obtenida ilegalmente, comenzaremos con el análisis de nuestra cuestión a nivel supranacional, dado que puede producir algunas conclusiones importantes respecto del uso transnacional en los tribunales nacionales de prueba obtenida mediante tortura.

A. El punto de partida teórico

El enfoque positivista y desligado de los principios del Estado de Derecho en el uso de prueba obtenida ilegalmente solo fue superado en Alemania, y en los sistemas procesales influenciados por el pensamiento alemán, a comienzos del siglo XX con la teoría de las “prohibiciones probatorias” de Ernst Beling (Beweisverbote), publicada en 1903(4). La idea fundamental de esta teoría es que la búsqueda de la verdad dentro de la investigación procesal penal tiene limitaciones debidas a los intereses contrapuestos de índole colectiva e individual(5). La determinación de estas limitaciones depende principalmente de la posición que el ordenamiento jurídico otorga al individuo frente al poder estatal(6). En una democracia liberal constitucional, ordenada de acuerdo a los principios del Estado de Derecho, esta posición encuentra su expresión más significativa en los derechos fundamentales, especialmente en la dignidad humana y el libre desarrollo de la personalidad, garantizados constitucionalmente o por los tratados de Derechos Humanos aplicables(7). En esta clase de ordenamiento hay áreas que el legislador constitucional ha protegido de la injerencia estatal; por lo tanto, en principio, el esclarecimiento de hechos a través de determinados medios probatorios resulta inadmisible y prohibido(8). Como lo expuso el Tribunal Supremo de Justicia alemán (Bundesgerichtshof): “Si bien el fin del tribunal penal es descubrir la verdad, en un Estado constitucional la verdad no puede ser perseguida a cualquier precio”(9). Por lo tanto, el acusado es reconocido y respetado como un sujeto activo y no simplemente como el objeto de los procesos penales(10). Su libertad de decisión y de acción es intangible e invulnerable; no puede ser menoscabada ni manipulada(11). La manipulación de la libre voluntad del acusado mediante amenazas, coerción, engaño u otros métodos similares debe ser prohibida, y esta prohibición debe ser hecha efectiva mediante las sanciones correspondientes. Sin embargo, las prohibiciones de prueba no tienen solo el componente individual de proteger los derechos individuales(12) y vengar su violación mediante la exclusión de la prueba obtenida ilegalmente en contra(13) del acusado(14). Las prohibiciones probatorias conllevan también una dimension colectiva al preserver la integridad constitucional del orden legal,(15) especialmente mediante la garantía y realización de un juicio justo(16). Esto fue reconocido en 1961, mucho después de Beling, por la Suprema Corte de Justicia de USA cuando al explicar la regla de exclusión – equivalente a la doctrina de las “Beweisverbote” – por “el imperativo de la integridad judicial”,(17) developed by others to “integridad moral”(18). Un efecto colateral (positivo) de las reglas de exclusión podría ser el impacto disciplinario que estas reglas podrían tener en las autoridades investigadoras, pero éste no puede ser su propósito principal ya que existen procedimientos administrativos específicos para sancionar la conducta ilegal de los agentes oficiales(19). En resumen, el interés público o estatal en descubrir la verdad en un juicio penal puede ser outweighed por los intereses privados protegidos como garantías fundamentales o derechos, o incluso por el interés colectivo en la integridad de los procesos criminales y, en definitiva, por el orden constitucional. Este enfoque doble individual-colectivo también es seguido en el nivel internacional, en particular al considerarse el posible efecto del uso de prueba “tainted” en la integridad de los procesos (véase infra B.).
El sistema en cuestión de las prohibiciones probatorias o de reglas de exclusión puede generar tensiones entre la justicia material (realización del ius puniendi) y la justicia procesal (protección de derechos y de la integridad judicial)(20). En otras palabras, esto podría acarrear una relación conflictiva entre, por una parte, el interés en el funcionamiento de una administración de justicia penal encaminada a la investigación y sanción efectiva de delitos, y, por otra parte, la protección de los derechos fundamentales del acusado y la integriad del sistema en su conjunto(21). Esto no permite una “regla simple, algorítmica, apta para todo fin” inflexible,(22) sino que muchas veces requiere de un balance delicado de intereses que conduce a decisiones que muy pocas veces satisfacen a ambas partes – fiscal y defensor –equitativamente. En todo caso, reglas basadas en principios constitucionales rigen el uso de la prueba obtenida ilegalmente, y sus consecuencias son el precio que un Estado constitucional regido por los principios del Estado de Derecho, un verdadero Rechtsstaat, debe estar dispuesto a pagar si quiere estar a la altura de la letra de su propia ley.

B.  El uso supranacional de prueba obtenida por tortura

Aunque los procesos ante los Tribunales ad-hoc de la ONU (Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia, “TPIY”, y Tribunal Penal Internacional para Ruanda, “TPIR”) están fuertemente influenciados por la tradición de common law,(23) con respecto a la admisión de prueba ha sido adoptada una postura liberal más típica de la tradición de civil law.(24) No hay reglas técnicas estrictas. Esto se debe, por un lado, a la necesidad que tiene un Tribunal internacional de “combinar las tradiciones jurídicas de muchos países”;(25) por otro lado, es el resultado del hecho de que los tribunales penales internacionales, debido al violento contexto de sus casos, se confrontan a menudo con falta de evidencia que debe ser compensada con reglas probatorias flexibles(26).

I. TPIY/TPIR

Las reglas para la admisión de pruebas se encuentran en las Reglas de Procedimiento y Prueba de ambos tribunales, que han sido establecidas por los jueces (cfr. art. 15 del Estatuto del TPIY y art. 14 del Estatuto del TPIR). Dado que ambas normativas son esencialmente idénticas nos concentraremos en las RPP del TPIY e indicaremos las diferencias cuando sea necesario. Hasta ahora, ni el TPIY ni el TPIR tuvieron que decidir sobre la admisión de prueba obtenida por medio de tortura.
La regla 89, la “Carta Magna” del derecho probatorio,(27) contiene el principio general de que “una Sala puede admitir toda prueba relevante que estime con valor probatorio” (regla 89 (C) RPP del TPIY y TPIR) y que “puede excluir prueba si su valor probatorio es sustancialmente superado por la necesidad de asegurar el juicio justo”(28) (regla 89 (D) RPP del TPIY). Si bien las RPP del TPIR no contienen tal regla de exclusión específica en la correspondiente sección sobre reglas de pruebas (reglas 89 ss.), la regla 70 (F) RPP del TPIR confirma el poder inherente de las Salas de juicio del TPIR de excluir prueba “si su valor probatorio es sustancialmente superado por la necesidad de asegurar un juicio justo”(29). Si bien, en el resultado, la regla 89 (D) concede una amplia discreción con respecto a la exclusión de prueba –sin sujeción a las reglas probatorias nacionales (regla 89 (A))–, la regla 95 es más específica con respecto a prueba obtenida a través de ciertos métodos (prohibidos) y por consiguiente es aplicable específicamente a la prueba obtenida por medio de tortura. Ella reza como sigue:
“Ninguna prueba será admisible si es obtenida a través de métodos que arrojen una duda sustancial sobre su fiabilidad o si su admisión es antitética a y dañaría gravemente la integridad del proceso.”(30)
Si bien es controvertido si esta regla es una lex specialis respecto de la regla 89 (D)(31) o sólo clarifica su contenido(32), es claro que ella excluye prueba obtenida por medio de métodos prohibidos sin ninguna ponderación ulterior (como expresado, por el contrario, en la regla 89 (D): “superado por la necesidad …”)(33). Esta regla deja a los jueces la decisión sobre qué métodos arrojan “una duda sustancial sobre su fiabilidad” o cuando la admisión de prueba sería “antitética a” y “dañaría gravemente” el proceso(34). Por lo tanto, si cierta prueba ha de ser admitida o excluida depende de las circunstancias de cada caso(35).
De modo interesante, la versión original de la regla era más clara con respecto a nuestra cuestión. Ella excluía la admisión de prueba obtenida por medios “que constituyen una grave violación a los derechos humanos internacionalmente protegidos”(36). Dada la protección contra la tortura en varios instrumentos de derechos humanos y el estatus de la prohibición de tortura como ius cogens (véase infra 2.), la prueba obtenida por medio de tortura constituiría “una grave violación a los derechos humanos internacionalmente protegidos”(37) y en consecuencia tendría que ser excluida. Sin embargo, con la modificación de la regla 95 la exclusión no es más “una cuestión de medios, sino una de resultado”(38). Como establece la regla, aun si son violados derechos humanos internacionalmente protegidos, como la libertad frente a la tortura, los jueces cuentan aún con discreción para admitir prueba obtenida por medio de tortura, en tanto y en cuanto ellos la consideren confiable y no gravemente dañina para la integridad del proceso. Por consiguiente, estas condiciones de admisibilidad deben ser analizadas con más detalle.

1.  ¿Es la tortura un método que arroje dudas sustanciales sobre la fiabilidad de dicha prueba?

La no fiabilidad de la prueba obtenida por tortura fue, además de consideraciones humanitarias, la razón principal de su abolición de los códigos de procedimiento penal de la Europa continental por la reforma ilustrada post-revolucionaria(39). La doctrina coincide en que la imposición de tortura es más adecuada para evaluar la capacidad del sospechoso a soportar el dolor que su lealtad a la verdade(40). Claramente, la mayoría de los interrogados bajo tortura admitiría casi todo para frenar la imposición de dolor adicional. En el viejo procedimiento criminal inquisitivo de la época medieval la cuestión de la fiabilidad a menudo conducía a limitar el uso de información que podría ser verificada posteriormente, por ejemplo, registrando el lugar donde el sospechoso torturado había indicado que estaba el arma homicida(41). La no fiabilidad de la prueba obtenida por tortura fue también una de las razones para la introducción de la regla de exclusión del art. 15 CT-ONU, que será discutida luego con más detalle (C. I. 1.). Se consideró que invocar tal declaración no fiable ante un tribunal sería contrario al principio del “juicio justo”(42). En definitiva, aunque la Sala de juicio debería siempre excluir la prueba obtenida por tortura en vista de la “duda sustancial” en cuanto a su fiabilidad, podrían existir aún casos en donde tal prueba pueda ser verificada por investigaciones posteriores y pueda probarse que era correcta. Por consiguiente, la cuestión crucial en cuanto a su admisibilidad es la siguiente

2. ¿La admisión de prueba obtenida por medio de tortura sería antitética y dañaría gravemente la integridad del proceso?

Aunque esta parte de la regla 95 no se refiera al método a través del cual la prueba es obtenida, sino a la consecuencia (resultado) de su admisión para el proceso en su conjunto, una Sala de Juicio debe aún evaluar la prueba a la luz de la manera y las circunstancias que rodearon su obtención. Si la admisión de la prueba sería “antitética a” y “dañaría gravemente la integridad del proceso” depende de la gravedad de la violación cometida para obtener la prueba(43). Como regla es posible decir que con el incremento del nivel de gravedad de la violación aumenta también la probabilidad de que la admisión sea “antitética a” y “dañ[e] gravemente la integridad del proceso”(44).
En cuanto a la prueba obtenida por medio de tortura es posible distinguir entre aquella obtenida por los investigadores del tribunal y aquella lograda por terceros. En el primer caso, puede haber pocas dudas acerca de que tal prueba será considerada como altamente antitética a y dañina para la integridad del proceso y en consecuencia tendría que ser excluida. Esto se sigue, antes que nada, de la importancia de la prohibición de tortura que el mismo TPIY ha reconocido en su frecuentemente citada decisión en el caso Furundzija en donde consideró a esta norma como de ius cogens(45) y como “uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional”(46). En Nicolic, la Sala de juicio incluso consideró en un obiter que graves maltratos o torturas de un sospechoso pueden constituir un obstáculo a la jurisdicción del Tribunal:
“En circunstancias en que un acusado ha sido gravemente maltratado, quizás incluso sometido a (…) tortura, antes de ser entregado al Tribunal, esto puede constituir un impedimento jurídico al ejercicio de la jurisdicción sobre tal acusado. Éste sería ciertamente el caso, si personas que actúan en nombre de la Fuerza de Estabilización en Bosnia y Herzegovina o el Procurador estuvieren involucrados en tales muy graves maltratos (…).(47) (…) No sería apropiado para una Corte de justicia juzgar a una víctima de esos abusos”.(48)
De esto se sigue, a fortiori, que la prueba obtenida por medio de tortura sería antitética a y dañina para la integridad del proceso y en consecuencia debería ser excluida. Esto es aplicable no sólo a la prueba obtenida por los investigadores del Tribunal, sino también a aquella obtenida por personas que actúan en nombre del Tribunal, por ejemplo, las fuerzas de mantenimiento de la paz de la ONU. Otra cuestión es, sin embargo, cómo debe ser tratada la prueba obtenida por otros terceros independientes, en particular, las autoridades nacionales, que actúan sin ninguna vinculación con los tribunales. Esta cuestión tiene una gran importancia práctica para todo tribunal penal internacional, dado que normalmente éstos no cuentan con suficiente personal para obtener toda la evidencia y dependen de la cooperación de las autoridades nacionales(49).
Como ha sido dicho antes, los tribunales no han tomado una decisión sobre la admisión de prueba obtenida por medio de tortura. Sin embargo, ellos tuvieron que tratar con prueba obtenida por autoridades nacionales en violación de los derechos de los sospechosos aplicables ante esos tribunales. Así, la Sala en Celebici se enfrentó con la cuestión de si podía admitir prueba que había sido obtenida durante un interrogatorio llevado a cabo por la policía austriaca en ausencia del abogado del sospechoso. Aunque el derecho nacional aplicable (austriaco) de la época no preveía un derecho a la defensa técnica durante el interrogatorio policial y, en consecuencia, la prueba había sido legalmente obtenida según el derecho austriaco,(50) la Sala de Juicio sostuvo que el procedimiento austriaco lesionaba el derecho a la defensa técnica según el art. 18 (3) del Estatuto del TPIY y que, en consecuencia, las declaraciones hechas ante la policía eran inadmisibles en el proceso(51). Una posición similar parece haber sido tomada en la primera decisión de apelación del TPIR en el caso Barayagwiza.(52) La cuestión era si la excesiva duración de la detención provisional del acusado en Camerún (sin ser informado inmediatamente sobre los cargos en su contra) convertiría a su arresto, de otro modo legítimo, en ilegítimo y podría constituir un obstáculo a la jurisdicción (personal) del Tribunal sobre la base de la “doctrina del abuso de proceso”. La Sala de Apelación respondió esta cuestión de manera afirmativa, separando la cuestión del órgano responsable por la duración de la detención del efecto de la violación como tal:
“Incluso si la culpa es compartida entre los tres órganos de los tribunales – o es el resultado de la acción de un tercero, como Camerún–, esto socavaría la integridad del proceso judicial para proceder. Además, sería injusto para el apelante enfrentar un juicio sobre esas acusaciones si sus derechos fueron abiertamente violados. Por consiguiente, para la doctrina del abuso de proceso es irrelevante qué entidad o entidades fueron responsables por las alegadas violaciones de los derechos del apelante.”(53)
Aunque esto se sigue, otra vez a fortiori, de que la prueba obtenida por medio de tortura nunca puede ser admitida, una Sala de Apelación diferente modificó posteriormente esta decisión, centrándose sobre las responsabilidades (organizacionales) por la duración de la detención y denegando un recurso por una lesión de los derechos del acusado, pues esto era responsabilidad principal de terceros(54). De manera similar, en Brdjanin, una Sala de Juicio admitió transcripciones de conversaciones telefónicas interceptadas (ilegalmente) por fuerzas de seguridad de Bosnia y Herzegovina con el argumento de que la “función de este Tribunal no es disuadir y sancionar la conducta ilegal de las autoridades de investigación domésticas, excluyendo la prueba obtenida ilegalmente”(55). En otras decisiones el TPIR se ha abstenido de supervisar la legalidad de los actos de autoridades nacionales(56).
Resumiendo esta jurisprudencia, es claro que los tribunales no admitirían prueba obtenida mediante tortura por sus propios investigadores o por fuerzas que actúan en su nombre (como, por ejemplo, la Fuerza de Estabilización –SFOR- en Nikolic), pero no es claro cómo tratarían a tal prueba si fuera producida por terceros actuando de manera completamente independiente. Voy a sostener que la prueba obtenida por medio de tortura no debe ser admitida bajo ninguna circunstancia, independientemente de su proveniencia. Dado el estatus de la prohibición de la tortura como “uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional”,(57) ésta no puede ser comparada con lesiones ordinarias o menores de reglas de procedimiento. Incluso en estos casos los tribunales no ignoran la infracción, pero, en ciertas ocasiones, conceden preeminencia a la importancia de la prueba para el proceso concreto; en este contexto, el hecho de que la prueba fue cometida por un tercero puede jugar un papel a favor de su admisión. En otras palabras, la responsabilidad personal o de la organización por la infracción, esto es, la cuestión de si la infracción puede ser imputada a los tribunales es sólo un aspecto a tener en cuenta en la ponderación de intereses(58). Claramente, el resultado de esta ponderación cambia con la gravedad de la infracción procesal en cuestión y las consideraciones a favor de la admisión de pruebas no pueden superar a una violación de una prohibición tan importante como la prohibición de tortura(59). En otras palabras, la regla procesal -in casu la prohibición de obtener prueba mediante tortura- puede adquirir una importancia tal que impide cualquier ponderación de intereses y que, en consecuencia, su infracción importa necesariamente la exclusión de la prueba respectiva. Del mismo modo, la “doctrina de la bandeja de plata” de la Corte Suprema de los EE.UU.,(60) sobre cuya base la prueba obtenida por particulares o por un gobierno extranjero estaba generalmente permitida(61), ha sido limitada cuando la infracción procesal, como en el caso de la tortura, “conmueve la conciencia de la Corte americana”(62).
Hay consideraciones adicionales, basadas en el derecho de los tribunales, que hablan en contra de admitir prueba obtenida por medio de tortura aun cuando fuera obtenida por terceros. Primero, la obligación de los tribunales establecida en sus Estatutos de asegurar que el proceso sea justo y rápido (art. 20 (1) TPIY, art. 19 (1) TPIR) se extiende a violaciones de reglas procesales anteriores al juicio, dado que ellas pueden afectar el carácter de justo del proceso como tal. Esto significa que tales violaciones deben ser consideradas y no pueden ser despachadas con consideraciones meramente organizacionales relacionadas con la responsabilidad por la violación(63). Segundo, la regla 95 debe ser interpretada a la luz de su versión original que, como fue explicado arriba, claramente prohibía la admisión de prueba obtenida mediante tortura. La modificación de la regla no tuvo el propósito de limitar, sino de ampliar los derechos del acusado(64). Tercero, la misma Sala en el caso Brdjanin emitió el 15 de febrero de 2002 una decisión sobre los estándares que gobiernan la admisibilidad de la prueba (“Order on the Standards Governing the Admissibility of Evidence”) donde estableció que las “declaraciones que no son voluntarias, sino que son obtenidas de los sospechosos por medio de una conducta opresiva, no pueden pasar el examen de la regla 95”(65). De manera similar, dentro del marco del procedimiento de admisión de culpabilidad (guilty plea) (regla 62bis), la admisión debe ser hecha voluntariamente para que sea aceptada como una confesión(66). Esto muestra que la voluntariedad, que siempre es anulada con la tortura, es un presupuesto para que la declaración sea admitida(67). Cuarto, hay un argumento teleológico con respecto a los crímenes de competencia de los tribunales: si la tortura es parte de esos crímenes (como un crimen contra la humanidad o un crimen de guerra, art. 2 (b), art. 5 (f) Estatuto del TPIY y art. 3 (f), art. 4 (a) Estatuto del TPIR) sería contradictorio que los tribunales pudieran admitir prueba obtenida por una conducta que ellos mismos deben juzgar(68). El argumento no puede ser refutado con el razonamiento de que los tribunales tienen que juzgar los “crímenes más graves conocidos a la humanidad”(69) y de que, en consecuencia, está justificado un enfoque más flexible para la admisión de la prueba obtenida (por medio de tortura)(70). Éste no es un argumento material, sino el procesal discutido arriba con respecto a la ponderación de intereses. Por consiguiente, son aplicables los mismos contra-argumentos: hay un límite a la ponderación si uno de los valores en juego es absoluto, esto es, in casu el valor absoluto de la prohibición de tortura.

II.  La Corte Penal Internacional

La situación ante la CPI es esencialmente la misma. El artículo 69 (7) del Estatuto de la CPI -lex specialis respecto de la regla general de admisibilidad del apartado (4) del mismo artículo(71)- repite la (nueva) regla 95 de las RPP de los TPIY/TPIR y establece:
“No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuando: (a) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o (b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él.”
De este modo, en principio, la prueba obtenida en violación de derechos humanos no es per se inadmisible, sino que la decisión depende de su fiabilidad y sus efectos sobre la integridad del proceso. Así, en el caso Lubanga(72) la defensa invocó una violación al art. 33 del Código Procesal Penal congolés por un allanamiento que se había realizado en la vivienda de Lubanga sin que él se encontrase presente(73). Si bien la Sala de Cuestiones Preliminares (Pre-Trial Chamber) reconoció una violación del principio de proporcionalidad y por tanto una violación de “derechos humanos internacionalmente reconocidos” no declaró inadmisible la prueba en cuestión ya que consideró que en el caso concreto dicha violación no afectaba la “fiabilidad” de tal prueba ni perjudicaba la integridad del proceso(74). La Sala consideró, con base en la revisión de la jurisprudencia relevante, que únicamente graves violaciones pueden acarrear la exclusión de la prueba, agregó sin embargo que la prueba solo era admisible “a los fines de la audiencia de confirmación”, enfatizando además el “alcance limitado” de tal audiencia así como la posibilidad de que la Sala de Primera Instancia (Trial Chamber) se pronuncie en forma diferente respecto de la admisibilidad de la prueba en cuestión(75).
En cuanto a la prueba obtenida por medio de tortura, las mismas consideraciones antes efectuadas conducirían a su inadmisibilidad absoluta(76). Esto es aplicable a toda la prueba obtenida por medio de tortura independientemente de su fuente o su efecto a favor o en contra del acusado(77). Del párrafo 8 del art. 69(78) se deriva la irrelevancia para la CPI del derecho nacional, dado que la Corte no se pronunciará sobre la “aplicación” de dicho derecho. Consecuentemente, la CPI debe juzgar la admisibilidad sobre al base de su derecho; en particular, su “aplicación e interpretación (...) deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos” (art. 21 (3)). Esta clara referencia a derechos humanos fundamentales, tal como la libertad frente a la tortura, es un fuerte argumento adicional de que hay “algunas violaciones que, por su naturaleza, son tan crasas o tan incompatibles con los derechos humanos internacionalmente reconocidos que la admisión de prueba obtenida” por tales medios siempre será antitética a y dañina para la integridad del proceso(79). Last but not least, con respecto al procedimiento de admisión de culpabilidad previsto en el art. 65 del Estatuto de la CPI también se reconoce que tal admisión debe hacerse “voluntariamente” (ver art. 65 (1) (b)) y que sería “nula e inválida”(80) si fuera obtenida por medio de tortura.

III. Primera conclusión intermedia con respecto al uso supranacional de prueba obtenida por medio de tortura

El uso supranacional de prueba obtenida por medio de tortura es siempre inadmisible. Tal evidencia no es fiable y, más importante, su uso es antitético a y perjudicial para la integridad del proceso. Para considerar inadmisible a esta prueba es suficiente con que exista uno de estos dos defectos, dado que la regla 95 TPIY/TPIR y el art. 69 (7) del Estatuto de la CPI prevén una formulación alternativa (“o”). Una distinción entre prueba obtenida por medio de tortura por los investigadores del tribunal o por terceros no puede ser hecha razonablemente, ya que sólo minaría la regla general que espera que los tribunales penales internacionales -como modelos para la justicia penal nacional- respeten completamente los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esto implica que estos tribunales no pueden utilizar prueba obtenida en violación de estos derechos. Como ha señalado Sluiter:
“Como modelos para la justicia penal internacional, puede esperarse que el TPIY y el TPIR respeten plenamente los derechos humanos internacionalmente protegidos. A largo plazo, el apoyo a y la confianza en formas de atribución penal internacional, incluyendo la recientemente establecida corte penal internacional (CPI), dependerá de si los tribunales pueden hacer honor a esta expectativa o no.”(81)

C.  El uso transnacional de prueba obtenida mediante tortura

El uso trasnacional de prueba obtenida por medio de tortura ha sido objeto de dos decisiones recientes de cortes superiores en Gran Bretaña y Alemania. Ambas pueden informar nuestra discusión y servir como casos modelo.
En el caso “A and others v. Secretary of State for the Home Department”(82) la Casa de los Lores británica (House of Lords) tenía que decidir si los tribunales británicos podían admitir como prueba declaraciones que habían sido obtenidas por medio de tortura por oficiales de un Estado extranjero sin estar involucradas las autoridades británicas. Los recurrentes fueron detenidos en aplicación de la sección 23 de la Ley sobre antiterrorismo, crimen y seguridad (Anti-terrorism, Crime and Security Act) de 2001(83). La disposición autoriza la detención por un período indefinido de sospechosos certificado como terroristas internacionales según la sección 21 de esa Ley si, por razones jurídicas o prácticas, es imposible deportarlos. La persona certificada terrorista según la sección 21 puede apelar a la Comisión de Apelación Especial de inmigración (Special Immigration Appeals Comisión –SIAC-) contra la certificación argumentando que no hay motivos razonables para la sospecha (véase la sección 25 de la Ley). Los recurrentes sostuvieron que el secretario de Estado se había basado ilegalmente para la emisión de los certificados en prueba obtenida por medio de tortura proporcionada por otro Estado. Sin embargo, la SIAC sostuvo que la prueba, en la cual se fundaba (en parte) la sospecha, podía ser usada y en consecuencia rechazó la apelación. La Corte de Apelación para Inglaterra y Gales confirmó esa decisión. El 8 de diciembre de 2005, los Cámara de los Lores, concordando con la posición de los recurrentes, anuló la decisión por unanimidad, sosteniendo que el common law prohíbe la admisión de prueba obtenida por medio de tortura “independientemente de dónde, o por quién o con base en qué autoridad fue impuesta la tortura”(84).
En su decisión del 14 de junio de 2005, el Tribunal Superior estadual de Hamburgo (Oberlandesgericht) tuvo que tratar con una cuestión similar en el caso “El Motassadeq”.(85) Motassadeq fue imputado de un delito similar a la conspiración previsto en el § 30 (2) tercera alternativa del Código penal alemán (Strafgesetzbuch)(86) en relación con los ataques del 11 de septiembre. El Departamento de Estado de los EE.UU. proporcionó, vía fax, resúmenes de declaraciones de tres miembros de Al Qaida de alta jerarquía prestadas en interrogatorios cumplidos por autoridades estadounidenses mientras esas personas estaban detenidas(87). A causa de la sospecha general, basada en informes de prensa y de organismos de derechos humanos, de que los miembros de Al Qaida eran sometidos a tortura, el Tribunal buscó información sobre el lugar y las circunstancias de los interrogatorios; pero tal información no pudo ser obtenida. Si bien el Tribunal admitió en última instancia las declaraciones como evidencia -dado que, con base en la libre apreciación de la prueba disponible, la tortura no pudo ser probada (sobre la delicada cuestión de la carga y el estándar de la prueba, véase más detalladamente infra C.)-, también declaró, en un obiter, que ninguna declaración obtenida por tortura -sin importar su proveniencia (autoridades nacionales o extranjeras)- puede ser admitida como prueba(88).
Si se comparan estos dos casos, lo más llamativo es que en ninguno de ellos las autoridades nacionales estaban involucradas en la obtención de la prueba respectiva. Según la distinción hecha en la introducción, entre la obtención pro-activa de la prueba mediante el traslado del sospechoso a Estados que practican la tortura (primera situación) y la obtención más bien accidental de tal evidencia (segunda situación), estos casos corresponden a la segunda situación. Sin embargo, si (aun) en esta situación la admisión de prueba obtenida por medio de tortura debe ser considerada legalmente imposible, entonces lo mismo vale a fortiori para la primera situación. En cuanto al subsiguiente análisis esto significa que la segunda situación debe ser examinada en primer lugar y la primera sólo debe serlo si la prueba obtenida por medio de tortura es considerada admisible en esta (segunda) situación.

I. El uso trasnacional de prueba obtenida por medio de tortura a la luz del derecho internacional

El uso trasnacional de prueba obtenida por medio de tortura puede ser incompatible con el art. 15 CT-ONU y el principio del juicio justo tal como es reconocido especialmente en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (“CEDH”) y la jurisprudencia respectiva.

1.  Art. 15 CT-ONU

a) Ratio y alcance

El art. 15 CT-ONU es la única regla universal(89) que explícitamente excluye la prueba obtenida por medio de tortura:
“Todo Estado Parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración.”
Los travaux de la CT-ONU(90) demuestran que esta regla obligatoria fue incluida en la convención esencialmente por dos razones: La primera era la salvaguarda de la lealtad del proceso, dado que toda declaración hecha bajo tortura es, como ya ha sido antes expuesto, susceptible de ser no fiable. La segunda razón era para desalentar el uso de la tortura, eliminando uno de sus principales incentivos para aplicarla. Además, en última instancia, el art. 15 CT-ONU refleja el “más amplio principio”,(91) también expresado en la regla 95 de las RPP de los TPIYI/TPIR y en el art. 69 (7) (b) Estatuto de la CPI, de la salvaguarda de la integridad del proceso (judicial).(92) Impidiendo el uso de la prueba obtenida por medio de tortura en el proceso judicial, el art. 15 CT-ONU no sólo asegura que sea excluida la prueba no fiable, sino también la prueba que “abusa[ría] y degrada[ría] el proceso”(93) e “involucra[ría] al Estado en una contaminación moral”(94). El art. 15 CT-ONU no sólo es aplicable –obviamente- a la situación “clásica” en que el Estado utiliza la prueba que él mismo ha obtenido en un juicio penal contra el acusado (torturado),(95) sino también a la prueba obtenida mediante tortura en otro Estado. Esto se sigue ya de una interpretación literal, dado que el art. 15 CT-ONU no limita la exclusión a la prueba propia (nacional) obtenida mediante tortura, sino que establece de manera general que “ninguna declaración (...) hecha como resultado de tortura” será invocada como prueba “en ningún procedimiento“, esto es, la prueba obtenida mediante tortura no es admisible independientemente de su proveniencia,(96) inclusive la prueba que se haya obtenido con base en aquella (efecto extendido)(97). El ilimitado alcance de la disposición puede ser explicado por su ratio, a saber, eliminar incentivos para el uso de tortura, así como impedir la producción de prueba no fiable y cualquier perjuicio a la integridad del proceso; la proveniencia de la prueba no altera su naturaleza ilícita y sus efectos negativos. Además, si los proyectistas hubieran querido limitar el alcance de la disposición, ellos fácilmente hubieran podido hacer lo que hicieron con respecto a otras obligaciones que surgen de la CT-ONU (véase, por ejemplo, el art. 2 (1), 12 y 13)(98). De hecho, ellos han actuado así con respecto a la utilización (excepcional) de la prueba obtenida mediante tortura en contra del torturador con el fin de probar la existencia de la declaración bajo tortura (véase el art. 15 última parte). Sin embargo, una aplicación extensiva de esta excepción por vía de analogía a otros casos contra el torturador, como recientemente ha sugerido Scharf,(99) ha de ser rechazada.
Scharf sostiene que las declaraciones biográficas de los detenidos del centro de tortura Tuol Sleng de los Jemeres Rojos (Khmer Rouge) deberían ser admitidas como prueba en el juicio contra los líderes de los Jemeres Rojos ante las Cámaras extraordinarias del Tribunal internacional establecido por la ONU(100). Scharf es bien conciente del riesgo de que tal excepción socave el art. 15 CT-ONU y en consecuencia propone cuatro criterios que deberían ser satisfechos para que un tribunal pueda considerar prueba obtenida mediante tortura. Primero, tal prueba nunca debe ser utilizada en un proceso donde la víctima de dicho abuso es el acusado. Segundo, nunca debe ser utilizada cuando las autoridades de persecución estuvieran directa o indirectamente involucradas en los actos de maltrato. Tercero, tal prueba tampoco debe ser considerada a menos que fuera suficientemente corroborada. Cuarto, no debería ser admitida si, con esfuerzos razonables, la autoridad de persecución pudiera obtener prueba no manchada que fuera efectiva para establecer la responsabilidad penal(101). Aunque sea difícil de aceptar que acusados como los líderes de los Jemeres Rojos saquen ventaja del art. 15 CT-ONU, esto es, una disposición que ciertamente no estaba destinada a ampararlos frente a la responsabilidad penal, el daño causado a la legitimidad de un proceso contra torturadores que se basa esencialmente en prueba obtenida mediante tortura no debería ser subestimado y ciertamente no puede ser superado por los cuatro criterios propuestos por Scharf. En efecto, estos criterios no se relacionan con la cuestión de la integridad o lealtad del proceso, sino que sacrifican estas consideraciones en nombre de la “eficiencia probatoria”(102) con vistas a condenar acusados con la mayor facilidad posible. Tal “flexibilidad”, uno de cuyos ejemplos recientes es el proceso contra Saddam Hussein,(103) perjudica, a largo plazo, a la justicia penal internacional.

b)  El impacto del art. 15 CT-ONU en el derecho doméstico

La CT-ONU, como un tratado internacional, no tiene fuerza vinculante en el derecho local, a menos que se le haya dado efecto a través de una incorporación explícita, sea a través de un acto del parlamento o ley o, además, en algunas jurisdicciones de common law, a través de principios de derecho consuetudinario internacional(104). Esto significa que la CT-ONU sólo es parte del derecho alemán, pero no del derecho doméstico inglés, porque sólo en el primero el acto legislativo correspondiente ha sido adoptado por el parlamento(105). Si el tratado en cuestión puede ser aplicado directamente (en parte) por tribunales locales depende de la naturaleza y contenido de sus normas, esto es, si ellas son lo suficientemente claras y precisas para ser “auto-ejecutorias” (self executing) con respecto a individuos sin necesidad de una clarificación ulterior por disposiciones locales(106). De otra forma, el efecto de ese tratado estaría limitado a imponer una obligación general de adaptar el orden jurídico a los objetivos establecidos por sus reglas(107).
En A and Others, el juez Lord Neuberger negó que el art. 15 CT-ONU fuera auto-ejecutorio en los tribunales ingleses, dado que está dirigido a “todo Estado parte”(108). Sin embargo, éste no es un argumento convincente, dado que los tratados internacionales no siempre distinguen entre el gobierno y otros órganos del Estado(109). Más bien, el hecho de que el art. 15 CT-ONU obliga a los Estados partes a asegurar que la prueba obtenida mediante tortura no sea invocada en procesos (judiciales) da a entender que está dirigido a la rama judicial(110). El mismo punto de vista ha sido seguido por el Tribunal Federal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht),(111) aunque la jurisprudencia del Comité contra la tortura de la ONU y la práctica de los Estados no son uniformes(112). Sea como fuere, el Tribunal Superior estadual de Hamburgo aplicó el art. 15 CT-ONU como una regla de exclusión local “auto-ejecutoria”(113). Aun cuando no se quiera ir tan lejos en contra de una concepción dualista, no puede negarse que el art. 15 CT-ONU es obligatorio para los Estados parte de la CT-ONU y, como tal, esa disposición informa la interpretación del derecho y la práctica locales respectivos. Por consiguiente, la House of Lords usó correctamente el art. 15 CT-ONU como una pauta para interpretar el derecho doméstico inglés y sus obligaciones según el CEDH(114).

2. El art. 6 (1) del Convenio Europeo de Derechos Humanos

En el CEDH no hay una regla de exclusión explícita de la prueba obtenida por medio de tortura. La prohibición de tortura del art. 3 CEDH no se refiere a la cuestión de las consecuencias procesales por la violación de este derecho, en particular no establece una regla de exclusión(115). A pesar de ello, tal regla puede ser inferida de una interpretación sistemática y teleológica del principio del juicio justo consagrado en el art. 6 (1) del CEDH en concordancia con el art. 3 del CEDH.
El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) no prescribe reglas de admisibilidad de la prueba, sino que en este punto deja a los Estados parte una amplia discreción;(116) este Tribunal solamente examina – en una especie de evaluación del efecto general – si el proceso en su totalidad fue justo. Por consiguiente, en Schenk v. Switzerland el Tribunal sostuvo que su tarea no era decidir “como una cuestión de principio y en abstracto” si la prueba – que fue obtenida en contra del derecho local – puede ser admisible en juicio sin privar al recurrente de su derecho a un juicio justo, sino analizar si el proceso en su totalidad fue justo(117). Adoptando este punto de vista el TEDH puso énfasis en el hecho de que la conversación telefónica registrada ilícitamente no era la única prueba sobre la cual se basaba la condena del acusado(118) y que él tuvo oportunidad suficiente para cuestionar la autenticidad de la grabación(119). Por lo tanto, en el caso de prueba obtenida en violación del art. 8 CEDH (derecho a una vida privada y familiar) el TEDH estableció que la admisión de tal prueba sólo viola el art. 6 (1) CEDH si el proceso en un todo no fue justo(120). In casu, el TEDH lo negó, tomando en consideración la naturaleza de la violación y la oportunidad del acusado de cuestionar la autenticidad de la prueba involucrada(121).
El TEDH ha adoptado, sin embargo, un punto de vista diferente con respecto a los tratamientos inhumanos y degradantes de acuerdo con el art. 3 CEDH. En el caso Jalloh v. Germany(122) declaró – luego de repetir el principio general de una evaluación general – que respecto de prueba obtenida mediante métodos constitutivos de una violación del art. 3 CEDH eran aplicables consideraciones diferentes, dado que esta norma protege uno de los valores más fundamentales de la sociedad y, a diferencia de otras disposiciones, no admite excepciones(123). Aunque el TEDH dejó abierta la cuestión de si la admisión de prueba obtenida por tratamientos inhumanos y degradantes convierte por sí misma al proceso en injusto,(124) fue más explícito con respecto a la tortura:
“prueba incriminatoria – sea en la forma de una confesión o de prueba material – obtenida como resultado de actos de violencia o brutalidad u otras formas de tratamiento que puedan ser caracterizados como tortura nunca debería ser usada como prueba de la culpabilidad de la víctima, independientemente de su valor probatorio. Cualquier otra conclusión sólo serviría para legitimar indirectamente la clase de conducta moralmente reprensible que los autores del artículo 3 de la Convención buscaron proscribir (...).”(125)
De alguna manera, con esta clara exclusión de la prueba obtenida por tortura el TEDH hizo hincapié en la naturaleza y gravedad de la violación y, por ello, hizo lo mismo que ya había hecho in abstracto en Kahn v. UK(126). También vale la pena mencionar que el TEDH limitó el alcance de su afirmación a “prueba incriminatoria (…) usada como prueba de la culpabilidad de la víctima”,(127) permitiendo así, aparentemente, la admisión de prueba obtenida por medio de tortura a favor del acusado. Aunque este punto de vista puede rendir homenaje al amplio derecho de defensa del acusado del art. 6 (3) (c) CEDH, está en conflicto sin embargo con la ratio de la regla de exclusión del art. 15 CT-ONU y, en consecuencia, debería ser rechazado(128).
En todo caso, el TEDH confirmó su posición en Harutyunyan v. Armenia. La cuestión del caso se refería a si el acusado había sido privado de un proceso justo por la admisión de su confesión y de otras declaraciones incriminatorias de terceros que habían sido arrancadas por medio de tortura. El TEDH resolvió – recordando expresamente los principios desarrollados en Jalloh v. Germany(129) – que “independientemente del impacto que las declaraciones obtenidas bajo tortura tuvieran sobre el resultado del proceso penal contra los recurrentes, el uso de esta prueba convierte a su juicio como un todo en injusto”(130). Luego de arribar a esta conclusión, el tribunal no halló necesario ocuparse de la diferente cuestión de si la admisión de prueba obtenida por medio de tortura lesiona el derecho a no auto-incriminarse (nemo tenetur se ipsum accusare)(131). Aunque el alcance de este derecho se limita a declaraciones incriminatorias en perjuicio del acusado, es altamente relevante en nuestro caso(132). Este derecho, aunque no explícitamente mencionado en el art. 6 CEDH, es un principio internacionalmente reconocido y, en cierto modo, la otra cara de la presunción de inocencia consagrada en el art. 6 (2) CEDH(133). De él se sigue que la autoridad de persecución penal debe intentar probar su caso sin recurrir a prueba que ha sido obtenida del acusado mediante opresión de su voluntad. De lo contrario, el tribunal debe decidir si el uso de tal prueba constituye una violación no justificada del derecho a la luz de todas las circunstancias del caso(134). Dado que su razón subyacente es respetar y proteger la voluntad del acusado y evitar una injusticia (miscarriage of justice),(135) es evidente que cualquier declaración obtenida mediante tortura – en cuanto método que explícitamente se propone quebrar la voluntad del sospechoso y tiende a producir confesiones falsas – constituye una flagrante violación de este derecho y en consecuencia debe ser excluida para preservar un juicio justo. Last but not least, en el reciente caso Gäfgen,(136) la Corte distinguió entre el uso de prueba que fue resultado directo de una violación del art. 3 CEDH y el uso de aquella que fue solo el fruto (indirecto) de tal violación. Mientras que en el primer caso la prueba “nunca debería estar basada en ella para probar la culpabilidad de la víctima, independientemente de su valor probatorio”,(137) en el último caso hay por lo menos una “fuerte presunción” de que el uso de tal prueba tacharía al juicio en su conjunto de injusto(138).

En suma, la jurisprudencia reciente del TEDH considera que la admisión de prueba obtenida por medio de tortura lesiona el juicio justo en el sentido del art. 6 (1) CEDH, dado que la tortura es tan grave que su uso convertiría al procedimiento en su conjunto en injusto(139). Aunque el tribunal no se refiere específicamente al uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura, la jurisprudencia analizada, especialmente con respecto a la importancia dada a la protección frente a la tortura, da a entender que para el tribunal sería indiferente si la prueba fue obtenida por medio de tortura provocada por terceros. En efecto, en Schenk v. Switzerland el tribunal no cuestionó el hecho de que la grabación fuera hecha por un particular, es decir, como en el caso de autoridades nacionales extranjeras, no podía ser atribuida directamente al Estado, sino que esencialmente se centró en la naturaleza de la violación en el marco de una ponderación de intereses(140). Esto significa que la cuestión decisiva es si la naturaleza de la violación – como el interés lesionado del acusado – es tal que superaría el interés del Estado a usar dicha prueba y en consecuencia convertiría al proceso en su conjunto en injusto. Es interesante notar que a la misma conclusión llegó la Casa de los Lores en su decision en A and others. Si bien en el momento de la decisión de los Lores el TEDH no había aún decidido el caso Harutyunyan v. Armenia, Lord Bringham of Cornhill expresó que él tenía pocas dudas en cuanto a que el tribunal habría considerado que la admisión de prueba obtenida por medio de tortura constituye una violación del art. 6 (1) de la CEDH(141). Para llegar a esta conclusión, los Lores invocaron el art. 15 de la CT-ONU para interpretar la garantía del juicio justo del art. 6 CADH,(142) incorporado en el derecho británico doméstico con la Ley de derechos humanos de 1998 (Human Rights Act 1998)(143). Este enfoque es correcto, dado que el art. 31 (3) (c) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados(144) prevé que “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las partes” deberá ser tomada en consideración para interpretar los tratados internacionales. El mismo TEDH invocó la definición de tortura del art. 1 de la CT-ONU para dar al término tortura del art. 3 CEDH un significado más concreto(145). La referencia al art. 15 CT-ONU también es convincente porque es la única disposición con alcance universal que se ocupa explícitamente de nuestra cuestión y da a ella una clara respuesta, esto es, la absoluta exclusión de la prueba obtenida por medio de tortura independientemente de su proveniencia. Dado el estatus de la CT-ONU como tratado internacional y la importancia fundamental de la prohibición de tortura en derecho internacional, ésta es una respuesta final y de autoridad.

II. El uso trasnacional de prueba obtenida por tortura a la luz de la tradición de civil law alemana y de common law inglesa

Como resulta de las referencias esporádicas al derecho (jurisprudencial) alemán e inglés en el texto precedente, la posición de estas dos jurisdicciones en relación con nuestra cuestión es muy similar. Dado que estas jurisdicciones pertenecen a diferentes familias jurídicas (el civil law romano germánico y el common law angloamericano) y como tal se aproximan de manera diferente al problema de la prueba obtenida ilícitamente, un resultado similar o idéntico con respecto a nuestra cuestión produciría un fuerte argumento y punto de partida para un principio general de derecho en el sentido del art. 38 (c) Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.

1. Alemania:  el § 136 a de la Ordenanza Procesal Penal

La cuestión del uso de prueba obtenida ilícitamente en Alemania ha sido enormemente influenciada por la teoría de Ernst Beling de las “prohibiciones probatorias” (Beweisverbote), publicada tempranamente en 1903(146). La idea básica de esta teoría es que el interés público en averiguar la verdad en un proceso penal puede ser superado por intereses privados protegidos como derechos o garantías fundamentales. Como el Tribunal Supremo Federal alemán (Bundesgerichtshof; BGH) señaló: Aunque el objetivo del proceso penal es descubrir la verdad, en un Estado constitucional la verdad no puede ser perseguida a cualquier precio(147).
El § 136a de la Ordenanza procesal penal alemana (OPP) contiene una regla de exclusión obligatoria para toda la prueba obtenida por medio de tortura por las autoridades nacionales. Si bien la “tortura” no está expresamente mencionada en el apartado 1 de esta disposición, los métodos enumerados en este apartado pueden llegar a constituir tortura. Aunque hay muchas reglas en la OPP para la salvaguarda de derechos individuales, el § 136a es uno de los pocos casos en que el derecho explícitamente dispone una prohibición absoluta de utilizar en el proceso tal prueba ilícita. La razón de tal estricta regla de exclusión es la protección de la dignidad humana consagrada en el art. 1 de la Grundgesetz (Ley Fundamental), la Grundnorm (norma fundamental) de la constitución alemana(148). Forzar al acusado por medio de torturas o medios similares a hacer una declaración lo degradaría a “objeto” del procedimiento penal, lo cual es incompatible con su estatus de parte procesal(149) y con su dignidad. La regla de exclusión también es aplicable a las declaraciones de testigos(150).
Aunque el § 136a OPP se dirige de manera explícita únicamente a las autoridades nacionales(151) y, en consecuencia, no es directamente aplicable a terceros,(152) incluidas las autoridades extranjeras, es generalmente reconocido que, independientemente de su proveniencia, la prueba no puede ser utilizada si fue obtenida de una manera que constituye una violación especialmente grave de la dignidad del acusado. En tal situación, por ejemplo, en el caso de prueba obtenida por medio de tortura, ha de ser aplicado analógicamente el § 136a (3) OPP(153). De hecho, en Motassadeq, el Tribunal Superior estadual de Hamburgo sostuvo que la regla de exclusión también es aplicable en caso de prueba obtenida por medio de tortura por órganos de otro Estado(154). Por varias razones, éste es el punto de vista correcto. Antes que nada, el uso de tal prueba por un tribunal nacional sería en sí mismo una violación de las obligaciones a que el Estado se ha comprometido por la CT-ONU. Como se ha concluido antes (C.I.1.a)), el art. 15 CT-ONU excluye cualquier declaración obtenida por medio de tortura independientemente de su origen. Además, una lectura conjunta de las obligaciones que se derivan de la CT-ONU, en particular de los arts. 2 (1), 4 y 14 (1), y el estatus de ius cogens de la prohibición lleva a la conclusión de que el Estado debe hacer todo lo que está dentro de su poder para prevenir y abstenerse de consentir hechos de tortura(155). Aunque la obligación del Estado de proteger a las personas frente a la tortura, incluso por particulares,(156) sólo puede extenderse a su territorio,(157) queda en la decisión soberana de los tribunales aceptar o no en un proceso penal prueba obtenida por medio de tortura por parte de autoridades de otro Estado. Si se aceptara esta prueba, se enviaría el mensaje contradictorio de que la tortura por algunos es inadmisible, pero por otros podría ser tolerada, como si esto cambiara la naturaleza del acto de tortura como ataque patente a la dignidad humana. Admitir la prueba obtenida por medio de tortura minaría, por tanto, el efecto disuasivo general de la regla de exclusión, es decir, desalentar a las autoridades nacionales –o en este caso: extranjeras- del uso de la tortura(158). Segundo, el uso de prueba obtenida por medio de tortura revictimizaría a la víctima de la tortura, atacando nuevamente su dignidad(159). Tercero, la no fiabilidad de la prueba obtenida por medio de tortura, antes demostrada (B. I. 1.), otra razón para no admitir tal evidencia, no cambia según la proveniencia de la prueba. Por último, pero no por ello menos importante: la prueba obtenida bajo tortura que es admitida en el proceso dañaría siempre, provenga de donde provenga, la integridad del proceso (véase supra B. I. 2.).
Por las mismas razones, no parece que deba hacerse una excepción a la aplicación estricta de la regla de exclusión, en caso de que la prueba obtenida por tortura opere a favor del acusado(160). El hecho de que el § 136a OPP esté destinado, en principio, a proteger al acusado no cambia la evaluación crítica de conjunto del uso de prueba obtenida por medio de tortura. El efectivo ejercicio del derecho de defensa (véase ya supra I. I. 2.) no depende de la admisión de prueba obtenida por medio de tortura favorable al acusado.

2. Gran Bretaña: ¿Regla de exclusión?

La aproximación del common law a la admisión de prueba (no de confesión) puede ser descrita como abiertamente “liberal” y sin principios, admitiendo básicamente toda evidencia que es considerada relevante(161). Una conocida frase de un juez del siglo diecinueve lo expresa del siguiente modo: “No importa cómo la obtienes: incluso si la robas, sería admisible”(162). Sólo hacia el final del último siglo esta posición ha devenido más restrictiva permitiendo a los jueces excluir prueba relevante,(163) si fue obtenida ilegalmente y su admisión sería contraria a un juicio justo o lesionaría la regla contra la auto-incriminación(164). El gran avance actual, dando más peso a consideraciones de principios de derechos humanos, fue llevado a cabo con la Ley de Policía y Prueba Criminal de 1984 (Police and Criminal Evidence Act 1984, PACE)(165) y la Ley de Derechos humanos de 1988 (Human Rights Act 1998) que incorporó el CEDH, especialmente su artículo 6(166). El sistema actual puede ser descrito todavía como flexible, pues en general la admisibilidad de la prueba es decidida sobre la base de un análisis del caso concreto por medio de una ponderación de intereses (derechos vs. condena)(167).
Las secciones 76 (2) y 76A (2) PACE prevén que las confesiones obtenidas por medio de “opresión” o a través de un interrogatorio y que resulten “no fiables” “no deberán” ser admitidas como evidencia(168). Esto es una regla de exclusión(169) que primero estaba justificada en la inherente falta de fiabilidad de tal evidencia y luego, además, en el principio nemo tenetur y en la importancia de un adecuado comportamiento de la policía hacia las personas bajo custodia(170). El término “opresión” debe ser entendido de manera amplia, incluyendo, en particular, a la tortura (sub-sección 8)(171). De acuerdo a la sección 78, el tribunal puede excluir prueba que pueda tener un “efecto adverso para un justo proceso”(172). Por lo tanto, el juez tiene discreción(173) para excluir prueba que es, siguiendo la regla tradicional del common law, admisible en principio, pero que in casu sería contraria a un juicio justo,(174) en particular si ella “ha sido obtenida de un modo indignante para los valores civilizados”(175). Aunque el argumento del juicio justo fue reforzado con la Ley de derechos humanos, está íntimamente relacionado con la idea de preservar la integridad moral del procedimiento penal y evitar el abuso de proceso(176). Esta última doctrina prohíbe “el ejercicio arbitrario, opresivo o abusivo del poder estatal”, en particular “recibir prueba en un procedimiento en curso, si al hacer ello se ayudaría o premiaría la comisión de alguno de tales ilícitos por una agencia del estado”(177). Sin embargo, aunque la sección 78 parece haberse “convertido en un bastión primario de la lealtad y la integridad moral en el proceso penal inglés”,(178) la regla está limitada a la prueba de la acusación(179) y la jurisprudencia proporciona pocas pautas en cuanto a su aplicación concreta, a excepción de requerir una violación de la regla significativa y sustancial(180). Es controvertido si la sección 78 es aplicable a la prueba (transnacional) obtenida por medio de tortura sin intervención de autoridades británicas. Aunque el uso de tortura tendría que ser considerado con seguridad como una violación de la regla significativa y sustancial, una cuestión diferente es si esto también hace inadmisible la prueba obtenida por medio de tortura por parte de autoridades extranjeras. La Corte de Apelaciones en A and others lo rechazó,(181) Lord Bringham lo afirmó con el argumento de que la doctrina del abuso de proceso también es aplicable si el fundamento del caso sería moralmente inaceptable(182). Lord Nicholls invoca la condena universal y la repugnancia de la tortura para justificar su exclusión. Él distingue, además, entre el uso preventivo de la tortura por la policía para evitar que explote una “bomba de tiempo activada”(183) y el uso represivo de prueba para lograr la convicción del acusado. Mientras el primero puede ser considerado correcto, el último no puede ser admitido(184). La distinción entre tortura preventiva y tortura represiva es en efecto importante y nos recuerda a la controvertida discusión de la punibilidad del torturador (preventivo) en los casos de una bomba a punto de explotar, en los cuales era indiscutido que tal evidencia no podía ser usada en un proceso penal(185). En síntesis, la prueba transnacional sólo puede ser admitida si en el Estado extranjero han sido respetadas las reglas de procedimiento(186). Éste no es el caso si la prueba fue obtenida por medio de tortura. La admisión de dicha evidencia dañaría siempre, independientemente de su proveniencia, la integridad del proceso y constituiría un abuso de proceso.

III. Segunda conclusión intermedia con respecto a la prueba trasnacional obtenida por medio de tortura

Tanto el derecho internacional aplicable (supra I.) como el derecho nacional de Alemania y Gran Bretaña (II.) indican que la prohibición del uso de prueba obtenida por medio de tortura es “categórica” y que, como tal, se extiende también a la prueba transnacional obtenida por autoridades extranjeras con aplicación de tortura, aunque no estén involucradas en ningún modo las autoridades nacionales (segunda situación, ver la introducción y B in fine). La regla de exclusión respectiva también es aplicable, a fortiori, a la primera situación arriba descrita, en la cual un Estado produce tal evidencia de manera proactiva o, al menos, está involucrado en su producción. Cualquier otra conclusión dejaría abiertas las puertas a dobles estándares y socavaría la naturaleza absoluta de la prohibición de tortura.
Para la primera situación de un Estado proactivo puede hacerse un argumento adicional a favor de la regla de exclusión: de acuerdo con el art. 3 CEDH (o art. 7 PIDCP) un estado parte está obligado a abstenerse de cualquier acto que pudiera exponer a personas bajo su jurisdicción a la tortura; en particular, está establecido que una persona no debe ser extraditada a un Estado donde corre el riesgo de ser torturada(187). El Estado que recibe la solicitud de extradición (Estado requerido) es considerado en esta situación responsable por la violación del art. 3 CEDH, dado que posibilita la violación en el estado requirente, aun cuando ésta no fuera su intención. Una situación aún peor existe en el caso de extradición a un Estado torturador: el Estado que entrega a la persona hace posible la tortura en el Estado receptor e incluso se propone hacerlo(188). Este Estado tuvo, por tanto, “jurisdicción” en el sentido del art. 1 CEDH sobre la persona entregada(189). De manera similar, si el Estado que recibe la prueba estuvo involucrado en su producción (ilegal), su subsiguiente uso constituye un abuso de proceso(190).

D.  La carga y el estandard de prueba

Aunque las consideraciones precedentes tomaron por cierto que la tortura, dejando de lado los problemas de definición(191), había sido efectivamente aplicada, en la práctica a menudo esto es desconocido y en consecuencia se plantea la cuestión de a quién corresponde la carga de la prueba y qué estandard de prueba ha de ser aplicado.
Generalmente, la carga de la prueba sólo puede ser distribuida entre las diferentes partes en un tipo de procedimiento que deja la responsabilidad de la producción y presentación de la prueba en las manos de esas partes. En dicho sistema adversarial, como el inglés, la carga de la prueba en cuanto a la culpabilidad corresponde normalmente a la fiscalía, pero en cuanto a otros elementos de prueba, como principio general del common law, a la parte que los quiere invocar(192). Por el contrario, en un sistema de tipo inquisitivo o dirigido por un juez, como el alemán, siempre es el Estado (el ministerio público fiscal o el juez), y no las partes, quien debe indagar sobre el asunto. Si bien el acusado puede proponer prueba relevante, el tribunal no depende de esta actividad. El juez está obligado a investigar los hechos “ex officio” (véase el § 244 (2) OPP) extendiendo la recepción de prueba a todos los hechos relevantes para el caso(193).
En cuanto a la prueba (transnacional) obtenida bajo tortura es discutible si el enfoque ordinario arriba descrito es apropiado. En un procedimiento adversarial, esto significaría que el acusado tendría que probar la aplicación de tortura, dado que él quiere aducir este argumento para anular evidencia; en un procedimiento inquisitivo, el tribunal debe investigar el asunto, pero el riesgo de que no pueda ser probado es cargado al acusado(194). Así, en Motassadeq, el Tribunal Superior estadual de Hamburgo no tuvo por probado que las declaraciones de tres testigos, cuyos resúmenes fueron remitidos por autoridades estadounidenses, habían sido obtenidas por medio de tortura y, en consecuencia, fueron admitidas como evidencia(195). Ninguno de estos enfoques es apropiado por razones prácticas y por consideraciones relacionadas con el principio del juicio justo. En términos prácticos, es difícil para el acusado probar el uso de tortura si él no fue la víctima de ella y en consecuencia no tiene signos físicos para demostrarla. En casi todos los casos de posible tortura de un testigo, el acusado no está en posición de aducir hechos fiables para probar la tortura(196). Por lo tanto, del acusado no puede esperarse más que “exponga alguna razón plausible (…) de que la prueba ha venido, o es probable que haya venido, de uno de aquellos países que ampliamente se sabe o se cree que practican la tortura”(197). En efecto, la sección 78 PACE permite a la Corte excluir evidencia si lo cree necesario, para lo que sería suficiente con que la defensa plantee la cuestión(198). Con esto, la carga de la prueba se traslada a la parte que aduce la prueba que supuestamente ha sido obtenida por medio de tortura, esto es, esta parte, normalmente el Estado, debe probar que no se ha aplicado tortura o que no existe un “riesgo real” en este sentido(199). Esto está en conformidad con la interpretación que hace el Comité contra la Tortura del art. 15 CT-ONU según la cual la disposición supone un deber positivo del estado de examinar si declaraciones llevadas ante sus tribunals han sido hechas bajo tortura(200). En un sistema inquisitivo, la misma solución podría ser alcanzada mediante una aplicación analógica del principio in dubio pro reo, usualmente aplicable sólo con respecto a hechos relativos a la culpabilidad del acusado(201), al caso de prueba producida por medio de tortura o por métodos comparables(202). Si, como en Motassadeq, el uso de tortura no puede ser probado, la duda operaría a favor del acusado, es decir, se debería suponer que la prueba controvertida fue producida bajo tortura y, en consecuencia, no podría ser admitida. A su vez, la prueba solamente puede ser admitida si el uso de tortura puede ser definitivamente refutado(203). En este sentido ya ha decidido el BGH que en caso de faltar los puntos de apoyo suficientes y confiables para una instrucción exitosa, las correspondientes manifestaciones del acusado no pueden ser valoradas(204). El BGH así implícitamente y en favor del acusado parte de la falta de instrucción, cuando ésta no es seguro que pueda ser probada de acuerdo al convencimiento del Tribunal de juicio.
Estas consideraciónes evidencian que la cuestión de la carga de la prueba está relacionada con el estandard de la prueba. Mientras que en un sistema adversarial debe exigirse desde un principio un cambio de la carga de la prueba, en un sistema inquisitivo la cuestión no es la carga sino en estandard de prueba, dado que la primera recae de todas maneras en el Estado (tribunal). La cuestión crucial entonces es qué necesita ser demostrado para excluir la prueba: ¿es suficiente con que haya un riesgo real o alta probabilidad de que la tortura fue aplicada o debe ser probada plenamente? Mientras que la Casa de los Lores siguió la primera posición, más flexible en A and others (la minoría(205) optó por un “riesgo real”, la mayoría(206) por “alta probabilidad”), el Oberlandesgericht de Hamburgo(207) siguió la última posición más estricta. Esta posición parece encontrar un sostén en el art. 15 de la CT-ONU que se refiere a una declaración “que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura”,(208) es decir, la aplicación de tortura debe ser efectivamente “demostrada”. Sin embargo, otra vez aquí se plantea la cuestión de si un estandard estricto de este tipo es apropiado a la luz de las dificultades para probar con certeza el uso de tortura por parte de un Estado extranjero. Este Estado difícilmente cooperará en el esclarecimiento de los hechos(209) y sin su cooperación es difícil encontrar prueba segura para probar la tortura. Además, el riesgo real o aún la alta probabilidad de que la prueba fue obtenida por medio de tortura es suficiente para contaminar la evidencia y así desacreditar el procedimiento. Finalmente, para un verdadero Estado de Derecho el riesgo real, es decir, la posibilidad seria de que haya sido utilizada prueba obtenida por medio de tortura debe ser suficiente para tornar insostenible el proceso(210). Por todas estas razones, debe considerarse suficiente el estandard de un riesgo real, serio(211).

Conclusión final: Contra la admisión de prueba transnacional obtenida por medio de tortura

El análisis del derecho de los tribunales penales internacionales ha mostrado que la prueba (supranacional) obtenida por medio de tortura no debe ser admitida, dado que tal prueba no es fiable y daña la integridad del proceso (B. III.). Lo mismo vale para la admisión ante tribunales nacionales de prueba (transnacional) obtenida por medio de tortura (C. III.). La estricta regla de exclusión del art. 15 CT-ONU confirma este punto de vista. La ratio de esta regla es la no fiabilidad general de prueba obtenida por medio de tortura, su carácter lesivo de valores civilizados y su efecto degradante sobre la administración de justicia(212). Dada la desventaja de la defensa en el proceso penal, la carga de la prueba debe recaer en la parte que quiere presentar la prueba controvertida, es decir, el Estado. Por consideraciones prácticas y fundamentales basadas en el principio del juicio justo tal evidencia no debe ser admitida si hay un riesgo real, serio de que haya sido obtenida por medio de tortura (D.).